Con provvedimento dell’11 maggio 2017, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM“) ha esaminato i Termini di servizio di whatsapp, sancendo la vessatorietà di numerose clausole predisposte dal fornitore del servizio.
Che cosa si intende per vessatorietà?
Prima di esaminare nel dettaglio il contenuto del provvedimento, è bene chiarire che cosa si intenda per clausola vessatoria.
La definizione di clausola vessatoria è contenuta nell’art. 33 del D.lgs 206/2005 (“Codice del Consumo“). La disposizione, infatti, stabilisce che: “Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto“.
Il Codice del Consumo, inoltre, contiene, al successivo comma 2°, una lunga lista di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria (es., la clausola che consenta al solo professionista di recedere dal contratto, oppure la clausola che stabilisca come foro competente per eventuali controversie una località diversa da quella di residenza o domicilio del consumatore).
Infine, all’art. 36 sono indicate alcune clausole che, in ragione della loro particolare severità nei confronti del consumatore, sono ritenute vessatorie a prescindere. Ad esempio, mi riferisco alle clausole che escludano o limitino le azioni del consumatore nei confronti del professionista nel caso di inadempimento del professionista (art. 36 comma II°, lett. b.).
Quale disciplina si applica alle clausole vessatorie?
Le clausole vessatorie, ai sensi dell’art. 36 comma I°, sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto.
Si tratta di una tipica ipotesi di cd. nullità di protezione. La sanzione della nullità, in questo caso:
- opera solo a favore del consumatore;
- può essere rilevata d’ufficio dal giudice;
- il contratto resta valido per la parte restante (cd. nullità parziale)
Quali strumenti ha a disposizione il professionista per dimostrare la non vessatorietà di una clausola?
Sostanzialmente, il professionista dovrà dimostrare che la clausola in questione sia stata oggetto di trattativa individuale.
La definizione della nozione di trattativa individuale è tutt’altro che agevole. Come abbiamo avuto modo di chiarire in un precedente post (termini e condizioni per siti web: alcuni problemi pratici), la trattativa individuale è un qualcosa di più rispetto alla specifica approvazione per iscritto della clausola (richiesta, invece, dagli artt. 1341 e 1342 c.c.). Al riguardo, si veda T. Mestre 9-10-2015, secondo cui, “La specifica approvazione per iscritto di una clausola vessatoria effettuata dal consumatore mediante sottoscrizione del modulo predisposto dal professionista non è, infatti, sufficiente a provare che la clausola sia stata oggetto di trattativa individuale e ad escluderne di conseguenza la presunta vessatorietà, occorrendo all’uopo che il professionista dimostri che le condizioni di contratto potevano essere negoziate e quindi modificate, anche se poi in concreto non è avvenuta nessuna modifica”.
Inoltre, l’art. 34 comma V° del Codice del Consumo prevede a carico del Professionista l’onere di provare che le clausole inserite in un modulo o formulario (come il caso dei termini di servizio di whatsapp) siano state effettivamente oggetto di una specifica trattativa con il consumatore.
I Termini di servizio di whatsapp: la pronuncia dell’AGCM
Con il provvedimento in commento, l’AGCM ha esaminato i Termini di servizio di whatsapp, ossia le condizioni generali di fornitura del servizio che l’utente è chiamato ad accettare ai fini dell’utilizzo di una qualsiasi applicazione web o mobile.
L’Autorità Garante (punto 58) ha premesso che, in questo caso, l’Utente accetterebbe i predetti termini e condizioni semplicemente installando, accedendo o utilizzando i servizi dell’Applicazione. Ad avviso dell’Autorità, questa circostanza già escluderebbe in radice che le clausole ivi contenute possano essere oggetto di trattativa individuale.
L’affermazione dell’AGCM risulta ineccepibile da un punto di vista meramente formale. Risulta, tuttavia, arduo immaginare uno scenario dove sia effettivamente possibile una trattativa effettiva tra fornitori del servizio e consumatori nel momento dell’installazione di un’Applicazione mobile.
Esaminiamo, a questo, punto i singoli passaggi della pronuncia dell’AGCM.
A) Clausole limitative della responsabilità
Il Professionista (in questo caso, Whatsapp Inc.), declinerebbe ogni responsabilità per danni conseguenti dall’esecuzione del contratto, inclusa quella che deriverebbe dal proprio inadempimento (es. malfunzionamento della Piattaforma o malfunzionamenti della crittografia).
L’AGCM, al riguardo, premette che il contratto tra Whatsapp e il consumatore non può ricadere nell’ambito dei contratti gratuiti. Infatti, al punto 63 del Provvedimento, si chiarisce che, sulla base dell’ormai consolidato orientamento della Commissione Europea, in tutti i casi in cui gli utenti forniscano al Professionista i propri dati personali (specialmente nel caso di successiva cessione e/o comunicazione a terzi) si è in presenza di una vera e propria controprestazione pecuniaria.
Pertanto, risulta lesiva dell’equilibrio delle posizioni contrattuali la presenza di due clausole dal seguente tenore:
- LA NOSTRA RESPONSABILITÀ COMPLESSIVA RELATIVA A, DERIVANTE DA O LEGATA AI NOSTRI TERMINI, A NOI O AI NOSTRI SERVIZI, NON ECCEDERÀ L’AMMONTARE PIÙ ELEVATO TRA CENTO DOLLARI (100 US $) O L’IMPORTO CHE L’UTENTE CI HA PAGATO NEGLI ULTIMI DODICI MESI
- “L’utente accetta di esentare, manlevare e tenere indenni le Parti di WhatsApp da qualsiasi tipo di responsabilità, danno, perdita e spesa (comprese ragionevoli spese e oneri legali) relativi a, derivanti da o comunque connessi a […] il suo accesso ai, o utilizzo dei, Servizi. […].”
Sostiene, infatti, l’Autorità che si determinerebbe un “significativo squilibrio di diritti e obblighi tra le Parti, a danno del Consumatore” vista la presenza di una responsabilità pecuniaria illimitata gravante sull’Utente ed un limite risarcitorio molto basso (100 dollari) previsto in capo a Whatsapp Inc.
B) Disponibilità del servizio
L’Autorità prende in considerazione la clausola con la quale WhatsApp si riserva in qualsiasi momento il diritto di non fornire più alcuni o tutti i Servizi.
L’AGCM, al punto 73, a mio avviso correttamente, prende in considerazione l’ammissibilità di interruzioni del servizio derivanti da eventi di forza maggiore o dalla necessità di una manutenzione evolutiva della Piattaforma. Tuttavia, non ritiene che la formulazione della clausola sia compatibile con l’art. 33 commi 1 e 2 lett d) del Codice del Consumo, prevedendo, come detto, il diritto per Whatsapp Inc., di non eseguire più la prestazione unilateralmente, senza motivo e senza preavviso. Ad avviso dell’Autorità, le cause delle eventuali interruzioni dovrebbero essere, invece, esplicitate e circoscritte, non essendo, come detto, ammissibile una discrezionalità illimitata in capo al Professionista.
C) Risoluzione del contratto
L’Autorità ha esaminato la clausola che prevedeva il diritto di WhatsApp Inc. di risolvere il contratto in qualsiasi momento, senza prevedere un analogo diritto per il consumatore.
Il Professionista, al riguardo, aveva però comunicato che il Consumatore avrebbe potuto utilizzare, in qualsiasi momento, la funzione “Elimina il mio profilo“, come indicato in più sezioni delle pagine informative (cd. F.A.Q).
L’AGCM, tuttavia, non ha condiviso le prospettazioni difensive del Professionista. Da un primo punto di vista, ha evidenziato la presenza di una certa carenza di chiarezza e trasparenza nell’esistenza di due modalità utilizzate dagli Utenti per cancellarsi:
- la disinstallazione dell’Applicazione (che, come noto, implica semplicemente la cancellazione dal dispositivo dell’Utente del software Client utilizzato per accedere ai server di Whatsapp, ma non la cancellazione delle informazioni ivi memorizzate)
- l’utilizzo della funzione “Elimina il mio Profilo” (unica modalità effettivamente idonea ad eliminare l’account dell’Utente dai server di WhatsApp).
L’Autorità, pertanto, evidenzia come, in realtà, nei termini di servizio di Whatsapp non fosse esplicitamente previsto un diritto di recesso a favore del Consumatore.
Inoltre, evidenzia l’incompatibilità con il Codice del Consumo del fatto che alcune clausole dei Termini e Condizioni continuerebbero ad applicarsi anche successivamente alla cessazione dell’efficacia dell’accordo. Ad esempio, al punto 81, l’Autorità ha, sostanzialmente, censurato la clausola secondo cui: “WhatsApp si riserva inoltre il diritto di trasferire le informazioni dell’utente alle proprie affiliate, agli aventi causa o a un nuovo proprietario”, proprio perché detta clausola sarebbe efficace anche successivamente all’eventuale risoluzione o recesso dal contratto.
D) Modifiche contrattuali unilaterali
L’AGCM ha preso in considerazione un gruppo di clausole, contenute nei termini di servizio di whatsapp, secondo le quali il Professionista sarebbe stato legittimato a modificare o aggiornare i Termini e Condizioni (es. modificando le condizioni per l’utilizzo di alcuni servizi o introducendo un costo per la fruizione del servizio), senza specificazione dei motivi.
L’Autorità, al punto 88, ha stabilito che nei termini di servizio di whatsapp dovrebbe essere, invece, previsto che:
- il Professionista non potrà modificare i termini di utilizzo, in assenza di un giustificato motivo;
- in caso di esercizio della facoltà di modifica unilaterale, al Consumatore dovrebbe essere comunicato, con congruo anticipo, il motivo specifico che giustifichi la modifica dei termini di servizio.
E) Foro competente e legge applicabile
L’AGCM ha esaminato la clausola di scelta della legge applicabile e del foro competente. Come noto, nei termini di utilizzo della maggior parte delle Piattaforme online, il fornitore del servizio è solito specificare l’assoggettamento di ogni eventuale controversia alla propria legge nazionale ed al foro del luogo in cui è stabilita la propria sede. Nel caso di Whatsapp, infatti, si era optato per le leggi della California e, come foro, per il Tribunale dello Stato della California.
L’Autorità, al riguardo, si limita a richiamare l’art. 6 del Regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Alla luce della disposizione richiamata, si evince, infatti, un favor per la legge nazionale del Consumatore (in linea con i principi di base del diritto dei consumatori). Viene, invece, esclusa l’operatività del successivo comma 2 che, in linea di principio, consentirebbe alle Parti di optare per una differente legge applicabile. L’esclusione si giustifica, secondo l’Autorità, proprio in ragione dell’inesistenza nel caso di specie di una valida “opzione”, attesa la carenza di una trattativa individuale.
F) Lingua
Da ultimo, l’Autorità ha stabilito che la clausola dei termini di servizio di whatsapp che stabilisce la prevalenza della versione inglese dei termini di utilizzo rispetto alla traduzione italiana risulta in violazione dell’art. 35 comma II° del Codice del Consumo. Detta disposizione, come noto, sancisce il principio dell’interpretazione più favorevole al consumatore, in caso di dubbio sul senso di una clausola.
Al punto 97, pertanto, l’AGCM ha chiarito che il contratto avrebbe dovuto prevedere il principio base della prevalenza dell’interpretazione più favorevole al Consumatore a prescindere dalla lingua di redazione di tale clausola più favorevole.
La decisione dell’Autorità
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, l’Autorità ha dichiarato la vessatorietà delle clausole sopra analizzate (e, quindi, come detto, la nullità delle medesime) e ha obbligato Whatsapp inc., a dare adeguata comunicazione agli utenti italiani del contenuto del provvedimento qui esaminato.
