Il Fatto: La dipendente conveniva in giudizio il proprio datore di lavoro, deducendo di essere stata licenziata per superamento del periodo di comporto ed eccepiva, tra i vari motivi, l’illegittimità del recesso per violazione dell’art. 46 d.l. 18/20 che ha introdotto un divieto di licenziamento per sessanta giorni dalla sua entrata in vigore.
La decisione del Tribunale: Il Giudice ha rigettato la domanda del lavoratore, escludendo che il licenziamento per superamento del periodo di comporto rientrasse tra le ipotesi di sospensione dell’art. 46 d.l. 18/20, trovando la sua fonte nell’art. 2110 c.c..
Il licenziamento per superamento del periodo di comporto, pur attingendo ad una situazione oggettiva rappresentata dal raggiungimento di un certo numero di giorni di malattia nell’arco di un determinato periodo, rappresenta una causa speciale di recesso, non assimilabile né al licenziamento per motivi soggettivi, né a quello per motivi oggettivi, e di ciò si trova conferma nell’esclusione dei recessi per superamento di comporto dalla procedura prevista dall’art. 7 l. 300/70 per i licenziamenti disciplinari e da quella di cui all’art. 7 l. 604/1966.
Il divieto di licenziamento di cui al D.L. 18/2020 riguarda, invece, oltre ai licenziamenti collettivi, quelli per giustificato motivo oggettivo e ciò evidentemente sul presupposto che le ragioni economiche ed organizzative che le aziende avrebbero posto a base del recesso non erano dettate dalle ordinarie condizioni di mercato, ma da un’emergenza sanitaria nazionale.
Il comporto una volta maturatosi è “condizione sufficiente a legittimare il recesso e, pertanto, non è necessaria, nel caso, la prova del giustificato motivo oggettivo, né della impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa, né quella della correlativa impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse” (Cass. civ., 31763/2018).
TRIBUNALE DI BERGAMO
Sez. monocratica del lavoro
VERBALE EX ART. 429 C.P.C.
In composizione monocratica, nella persona della dott.ssa Monica Bertoncini, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 16 settembre 2020, ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel procedimento ai sensi dell’art. 1, comma 48, l. 92/21 ed iscritta al n. …/2020 R.G. promosso da
B.A.
(Avv. …)
CONTRO
A. s.p.a.
(Avv. …)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso regolarmente notificato B. A. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Bergamo in funzione di giudice del lavoro, la A. s.p.a. ai sensi dell’art. 1, comma 48, l. 92/12 per ottenere, previa declaratoria di inesistenza, illegittimità, nullità, inefficacia del licenziamento intimatole con comunicazione del 14.4.2020, la reintegrazione nel posto di lavoro e la condanna della convenuta al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 18 l. 300/70 o, in subordine, la condanna della convenuta al pagamento di un’indennità risarcitoria omnicomprensiva fino al massimo di mensilità previste dalla legge.
A fondamento della propria pretesa la ricorrente, premesso di aver lavorato per la convenuta dal febbraio 2010 come ausiliaria addetta alle vendite, deduceva di aver iniziato a soffrire di una patologia alla schiena per la postura in cui era costretta a stare in cassa, ragione per cui ha cominciato ad assentarsi per malattia, ottenendo poi dall’Inail anche il riconoscimento della natura professionale della malattia con indennizzo per menomazione del 12%. La ricorrente aggiungeva che da marzo 2020 al 10 maggio 2020 era rimasta assente per malattia per esiti di polmonite interstiziale dx Covid 19 e, nel dare atto di essere stata licenziata il 14.4.2020 per superamento del periodo di comporto, eccepiva l’illegittimità del recesso per i seguenti motivi: violazione dell’art. 46 d.l. 18/20 che ha introdotto un divieto di licenziamento per sessanta giorni dalla sua entrata in vigore; violazione dell’art. 7 l. 604/66 per il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione; inesistenza del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, stante la natura professionale della malattia sino al febbraio 2020 e la riconducibilità a Covid 19 per il periodo successivo; per la mancanza di motivazione del licenziamento. Rassegnava pertanto le sopra citate conclusioni.
La convenuta si costituiva regolarmente in giudizio, resistendo alla domanda di cui chiedeva il rigetto, eccependo l’infondatezza di tutte le eccezioni sollevate rispetto al licenziamento impugnato.
Il giudizio, istruito solo documentalmente, all’udienza del 16 settembre 2020 è stato trattenuto in decisione all’esito del procedimento di trattazione scritta di cui all’art. 221, comma 4, l. 77/20.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La ricorrente, dipendente della convenuta dal febbraio 2010 come ausiliaria addetta alle vendite, è stata licenziato per superamento del periodo di comporto con comunicazione del 14.4.2020 in cui sono stati indicati esattamente i distinti periodi di malattia, per cui è indubbiamente chiara la motivazione del recesso (v. doc. 9 fasc. ricorrente).
In ogni caso, in giurisprudenza è stato precisato che “in tema di licenziamento per superamento del comporto, anche nel regime successivo all’entrata in vigore dell’art. 1, comma 37, della l. n. 92 del 2012 – che ha modificato l’art. 2 della l. n. 604 del 1966 imponendo la comunicazione contestuale dei motivi del licenziamento – il datore di lavoro non deve specificare nella comunicazione i singoli giorni di assenza, potendosi ritenere sufficienti indicazioni più complessive, idonee ad evidenziare il superamento del comporto in relazione alla disciplina contrattuale applicabile, quali il numero totale di assenze verificatesi in un determinato periodo, fermo restando l’onere, nell’eventuale sede giudiziaria, di allegare e provare, compiutamente, i fatti costitutivi del potere esercitato” (v. cass. civ., 21377/16).
Ciò premesso, in ordine alla prima eccezione, l’art. 46 d.l. 18/20 ha previsto che “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto l’avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991, n. 223 è precluso per 60 giorni (divenuti 5 mesi in sede di conversione) e nel medesimo periodo sono sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020, (…). Sino alla scadenza del suddetto termine, il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, non può recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell’articolo 3, della legge 15 luglio 1966, n. 604”.
Il divieto di licenziamento espressamente riguarda, oltre ai licenziamenti collettivi, quelli per giustificato motivo oggettivo e ciò evidentemente sul presupposto che le ragioni economiche ed organizzative che le aziende avrebbero posto a base del recesso non erano dettate dalle ordinarie condizioni di mercato, ma da un’emergenza sanitaria nazionale.
Il licenziamento per superamento del periodo di comporto, pur attingendo ad una situazione oggettiva rappresentata dal raggiungimento di un certo numero di giorni di malattia nell’arco di un determinato periodo, rappresenta una causa speciale di recesso, non assimilabile né al licenziamento per motivi soggettivi, né a quello per motivi oggettivi, e di ciò si trova conferma nell’esclusione dei recessi per superamento di comporto dalla procedura prevista dall’art. 7 l. 300/70 per i licenziamenti disciplinari e da quella di cui all’art. 7 l. 604/1966.
Il comporto, infatti, una volta maturatosi, è “condizione sufficiente a legittimare il recesso e, pertanto, non è necessaria, nel caso, la prova del giustificato motivo oggettivo, né della impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa, né quella della correlativa impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse” (Cass. civ., 31763/2018).
Tant’è che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno definitivamente chiarito che “il licenziamento per superamento del periodo di comporto costituisce una fattispecie autonoma di licenziamento, vale a dire una situazione di per sé idonea a consentirlo, diversa da quelle riconducibili ai concetti di giusta causa o giustificato motivo di cui all’art. 2119 c.c. ed alla l. n. 604 del 1966 articoli 1 e 3. D’altronde, il mero protrarsi di assenze oltre un determinato limite stabilito dalla contrattazione collettiva – o, in difetto, dagli usi o secondo equità – di per sé non costituisce inadempimento alcuno (trattandosi di assenze pur sempre giustificate); né per dare luogo a licenziamento si richiede un’accertata incompatibilità tra tali prolungate assenze e l’assetto organizzativo o tecnico-produttivo dell’impresa, ben potendosi intimare il licenziamento per superamento del periodo di comporto pur ove, in concreto, il rientro del lavoratore possa avvenire senza ripercussioni negativi sugli equilibri aziendali. In altre parole, nell’art. 2110 c.c., c. 2, si rinviene un’astratta predeterminazione (legislativo- contrattuale) del punto di equilibrio tra l’interesse del lavoratore a disporre di un congruo periodo di assenze per ristabilirsi a seguito di malattia od infortunio e quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a tempo indefinito del contraccolpo che tali assenze cagionano all’organizzazione aziendale. Si noti che l’assunto secondo cui quella in esame è un’autonoma fattispecie di licenziamento non è smentito dalla giurisprudenza (Cass. 284/17; Cass. 8707/16; Cass. 23920/10) che ritiene tale recesso assimilabile ad uno per giustificato motivo oggettivo anziché per motivi disciplinari: si tratta di una mera “assimilazione” (e non “identificazione”) affermata al solo fine di escludere la necessità di una previa completa contestazione (indispensabile, invece, in tema di responsabilità disciplinare), da parte datoriale, delle circostanze di fatto (le assenze per malattia) relative alla causale e di cui il lavoratore ha conoscenza personale e diretta (fermo restando – ovviamente – l’onere del datore di allegare e provare l’avvenuto superamento del periodo di non recedibilità” (Cass. S.U. 12568/2018).
Considerata la ratio della disciplina dell’art. 46 d.l. 18/2020, riferita chiaramente ai licenziamenti per motivi economici e tenuto conto che il licenziamento per superamento del periodo di comporto trova la sua fonte nell’art. 2110 c.c., deve escludersi che rientrasse tra le ipotesi di sospensione dell’art. 46 d.l. 18/20 e non trattandosi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, secondo i principi giurisprudenziali appena richiamati, deve parimenti escludersi che fosse soggetto all’obbligo della preventiva procedura di conciliazione di cui all’art. 7 l. 604/66, considerato del resto che il sesto comma di tale disposizione espressamente esclude l’applicazione della preventiva procedura di conciliazione al caso di licenziamento per superamento del periodo di comporto di cui all’articolo 2110 c.c..
Passando quindi ad analizzare le altre censure, la ricorrente sostiene che le assenze per malattia maturate sino al febbraio 2020 fossero ascrivibili a patologia professionale e quindi non computabili ai fini del comporto.
Occorre però ricordare che in questo senso, non è sufficiente l’intervenuto riconoscimento della natura professionale della patologia da parte dell’Inail, ma occorre che sia dimostrata la colpa del datore di lavoro nella genesi della malattia.
Questo principio è noto ed anche in giurisprudenza è stato chiarito che “le assenze del lavoratore dovute ad infortunio sul lavoro o a malattia professionale, in quanto riconducibili alla generale nozione di infortunio o malattia contenuta nell’art. 2110 c.c., sono normalmente computabili nel previsto periodo di conservazione del posto, mentre, affinchè l’assenza per malattia possa essere detratta dal periodo di comporto, non è sufficiente che la stessa abbia un’origine professionale, ossia meramente connessa alla prestazione lavorativa, ma è necessario che, in relazione ad essa ed alla sua genesi, sussista una responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c.” (v. cass. civ., 15972/17).
In tema di infortunio e malattia professionale, il dipendente che sostenga la dipendenza dell’infermità da una causa di servizio ha l’onere di dedurre e provare i fatti costitutivi del diritto, dimostrando la riconducibilità dell’affezione denunciata alle modalità concrete di svolgimento delle mansioni inerenti la qualifica rivestita (v. cass. civ. 15080/09).
La prova della responsabilità datoriale, ai sensi dell’art. 2087 c.c., richiede l’allegazione da parte del lavoratore, che agisce deducendo l’inadempimento, sia degli indici della nocività dell’ambiente lavorativo cui è esposto, da individuarsi nei concreti fattori di rischio, circostanziati in ragione delle modalità della prestazione lavorativa, sia del nesso eziologico tra la violazione degli obblighi di prevenzione ed i danni subiti (cass. civ. 28516/19).
Nulla di tutto ciò ha fatto la ricorrente che neppure ha descritto le attività svolte concretamente in esecuzione della mansione a cui era addetta come ausiliaria alle vendite, limitandosi soltanto a sostenere che la patologia sarebbe stata determinata dalla postura a cui era costretta stando in cassa.
La B. non si è però curata di descrivere la postura, nè i movimenti che teneva durante il lavoro in cassa, e neppure è chiaro se durante l’arco del turno lavorativo (peraltro part-time) fosse addetta esclusivamente alla cassa o alternasse altre mansioni.
Evidentemente le allegazioni della ricorrente sono insufficienti a supportare l’accertamento di una responsabilità della datrice di lavoro nella causazione della patologia professionale riconosciuta dall’Inail, dovendosi ricordare che l’istituto previdenziale nelle sue verifiche prescinde completamente da indagini sull’osservanza o meno delle disposizioni antinfortunistiche da parte del datore di lavoro.
Per quanto riguarda, infine, la polmonite bilaterale interstiziale, oltre a mancare la diagnosi di Covid 19, neppure rispetto ad essa vi sono elementi per ritenere che sia stata contratta sul luogo di lavoro e che vi sia stata colpa della datrice di lavoro, per cui deve essere considerata malattia comune, come tale computabile ai fini del decorso del periodo di comporto.
Del resto, l’insorgenza di questa malattia sarebbe avvenuta in un periodo in cui nella popolazione non vi era ancora piena consapevolezza della così rapida diffusione del Covid 19, per cui, sino all’adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri dell’8 marzo 2020, tutti hanno continuato a svolgere la propria vita senza limitazioni di sorta, sia a livello lavorativo che sociale, esponendosi così, al di là delle specifiche situazioni dell’ambiente di lavoro, al rischio di contrarre il Covid 19.
Per tutte le ragioni esposte, il ricorso non può essere accolto.
Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto della particolarità della questione trattata.
P.Q.M.
Il Tribunale di Bergamo, in composizione monocratica ed in funzione di giudice del lavoro, pronunciando sulla causa n. …/19 R.G.
- rigetta il ricorso;
- compensa le spese di lite Si comunichi.
Bergamo, 25 settembre 2020
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Monica Bertoncini
