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Il superminimo è l’emolumento economico che percepisce il lavoratore, che fa parte della retribuzione, in surplus rispetto ai minimi di trattamento stabiliti dalla Contrattazione nazionale. Il superminimo è, solitamente, conseguente ad una pattuizione; quest’ultima può derivare anche da un fare inequivocabile posto in essere tra le parti (Cfr. Ex plurimis Cass. civile sez. lavoro n. 5655/85)

In questa sede ci si interroga sulla possibilità di modificare il superminimo da parte del datore di lavoro contestualmente al cambio di tipo e forma societaria. Per soddisfare il quesito de quo è necessario capire, innanzitutto, il ruolo riservato al superminimo nel rapporto di lavoro.

Il superminimo può essere corrisposto ad personam o collettivo, ovvero, riservato al singolo prestatore di lavoro o a tutto il complesso aziendale/area d’interesse. L’unica differenza sostanziale tra i due è la fonte: rispettivamente, può derivare da una pattuizione individuale o dalla contrattazione collettiva.

Il superminimo può essere disposto senza alcun limite da parte del datore di lavoro, lo stesso può, infatti, corrisponderlo per ragioni estrinseche legate alla prestazione lavorativa o per determinate caratteristiche inerenti al patrimonio di competenze del prestatore di lavoro. A tal proposito, acquisisce rilevanza fondamentale ai fini della modifica del trattamento de quo capire la ratio erogatrice. Per meglio agevolare la comprensione dell’emolumento aggiuntivo, possiamo tranquillamente classificarlo in due grandi gruppi: modificabile e non modificabile tramite l’esercizio dello ius variandi.

Lo ius variandi è il potere di parte datoriale che permette di assegnare il lavoratore a mansioni differenti. I limiti del potere de quo sono stabiliti dall’art. 2103 del Codice civile, lo stesso che prevede espressamente un divieto di modifica in peius del trattamento retributivo. La Suprema Corte in più occasioni ha correttamente rilevato l’importanza della retribuzione e l’irriducibilità della stessa in ordine a comprovate esigenze di vita che il lavoratore ha maturato. Infatti, una volta entrata a far parte della retribuzione una qualsiasi somma di denaro, questa non può più essere tolta o ridotta (Cfr. Ex plurimis Cass. civile sez. lav. 23 luglio 2008 n. 20310; Cass. civile 1 marzo 2007 n. 4821). Il nostro ordinamento, tuttavia, deve rispondere ad un preciso bilanciamento d’interessi; l’iniziativa economica e la tutela del lavoratore. Per queste ragioni sono previsti dei casi in cui il superminimo può essere modificato. Modifiche che possono essere disposte tramite accordo o meno.

Come poc’anzi accennato, quand’unque il trattamento accessorio venga corrisposto per far fronte a particolari esigenze derivanti dalla prestazione lavorativa, allora il datore di lavoro potrà, una volta adibito il lavoratore a mansioni differenti, rimuovere l’eccedenza che non trova più alcuna ragione di essere corrisposta (si pensi ad una qualsiasi indennità di rischio); al contrario, nel caso in cui l’eccedenza sia slegata da qualsiasi necessità e venga corrisposta in ragione delle qualità individuali del prestatore, non sarà possibile modificarla a meno che non ci sia una pattuizione che lo prevede (Cfr. Ex plurimis Cfr. Cass. civile nn. 16077/ 12; 5659/99 e, in senso conforme Cass. 27.10.2003 n. 16106; Cass. 23.1.2007 n. 1421). L’onere della prova spetta al lavoratore (Cfr. Cass. civile 17/7/2008 n. 19710; 29/8/2012 n. 14689; 17/10/2018 n. 26017)

L’accordo tra le parti è idoneo a regolare l’erogazione del superminimo in ogni suo aspetto: termine, quantità e modificabilità. È fortemente consigliabile raggiungere a monte dell’erogazione un accordo espresso in forma scritta, così da cristallizzare e prevenire ogni potenziale provvedimento in sede giudiziale. L’accordo tra le parti, come correttamente rileva la Cassazione, è vincolante ai sensi dell’art. 1372 comma 2 del Codice civile. La pattuizione successiva è sempre ammessa ed assume lo stesso carattere d’importanza che avrebbe un qualsiasi altro accordo. Tuttavia, il successivo accordo risulta suscettibile di impugnazione in sede giudiziaria con conseguente dichiarazione di nullità.

Come più volte rilevato da parte della Suprema Corte di legittimità, il rapporto di lavoro è caratterizzato dalla presenza di metus da parte del lavoratore; la presenza del timore di perdere il posto di lavoro può portare il lavoratore ad accettare un trattamento peggiorativo viziando la sua volontà. Inoltre, è opportuno sapere che l’eccedenza di cui ci stiamo occupando può essere oggetto di rinunce e transazioni, ex art. 2113 Codice civile. Essendo un’eccedenza il superminimo, rispetto ai minimi di trattamento, rientra nella disponibilità delle parti. L’accordo che avrà ad oggetto l’eccedenza de quo dovrà seguire il requisito dell’aliquid datum, aliquid retentum se oggetto di transazione(Cfr. Cass. civ. sez. lavoro nn. 18321/16; 20780/07) con conseguente caratteristica di maggiore solidità; se invece oggetto di rinuncia, in termini pratici, sarà più semplice dimostrare la presenza del metus in sede giudiziale perché esente di corrispettivo. Così detto, una pattuizione che prevede la modifica, in tutto o in parte, del superminimo che viene dichiarata nulla (nei termini ex art. 2113 Codice civile), darà diritto al lavoratore di poter pretendere le differenze retributive non corrisposte. Per le ragioni appena esposte, è sempre preferibile raggiungere l’accordo successivo nelle sedi protette ex art. 2113 del Codice civile così da renderlo inoppugnabile, evitando conseguentemente potenziali depauperamenti e audizioni in seno a gli organismi di giustizia.

Trattato in maniera sufficiente l’istituto del superminimo, possiamo passare alla disamina del quesito di cui ci stiamo occupando. Il cambio relativo al regime societario consiste nel riorganizzare in modo radicale l’attività produttiva, con l’imprenditore che decide di trasferire la propria azienda in una società preesistente o di nuova costituzione: il tutto ricevendo in cambio, non denaro, ma una quota di partecipazione nella società stessa. Essendo un atto di straordinaria gestione, ciò che ci domandiamo in questa sede è se la sola trasformazione può essere ragione di rimozione del superminimo.

Per effetto della cessione d’azienda, ex art. 2112 del Codice civile, il cessionario si impegna a mantenere invariati i trattamenti economici dei dipendenti.

Tuttavia, assume rilevanza una recente sentenza della Cassazione, da cui si evince chiara la possibilità di modificare il superminimo. Nel rispetto dell’art. 2112 comma 3 del Codice civile, per effetto della sostituzione di contrattualistica che opera contestualmente all’insediamento del nuovo imprenditore è possibile che vengano previsti trattamenti peggiorativi che non saranno considerati illegittimi (Cfr. Cass. civile del 11 marzo 2010 n. 5882). L’orientamento della Cassazione appena enunciato rappresenta una innovazione, si sfugge dalla rigida morsa che riguardava l’immutabilità di trattamento, prefigurato dalla norma nei riguardi dei dipendenti, e si concede l’adeguata rilevanza alla libertà economica dell’imprenditore; il cessionario che ha aderito ad un contratto collettivo, di pari livello rispetto al cedente, vedrà subentrare il sottoscritto accordo al momento del trasferimento d’azienda. Il contratto del nuovo imprenditore opera senza soluzione di continuità anche se prevede trattamenti peggiorativi (in ossequio ai minimi di trattamento imposti dalla Contrattualistica nazionale). Il lavoratore avrà sempre la possibilità, entro i tre mesi successivi, di presentare le dimissioni per giusta causa. Così rilevato, gli interessi costituzionali sono bilanciati.

Per riprendere l’argomentazione finora trattata, a questo punto si rende necessario capire se ci troviamo all’interno delle ipotesi ex art. 2112 cit.

La suprema corte definisce la trasformazione societaria come: “una vicenda meramente evolutiva e modificativa del medesimo soggetto, la quale comporta soltanto una variazione di assetto e di struttura organizzativa senza incidere sui rapporti processuali e sostanziali facenti capo all’originaria organizzazione societaria” (Cfr. Cass. civile n. 13467/11 e in senso conforme Tribunale sez. II – Torre Annunziata, 14/05/2018, n. 1177). Ne deriva che per operare il disposto art. 2112 del Codice civile dovranno esserci effettivi cambiamenti in merito alla titolarità del rapporto.

Pertanto, non opererà la sostituzione contrattuale come nella fattispecie descritta dalla sopracitata norma se il cambio di titolarità avrà carattere puramente formale.

Così detto, tenendo in considerazione le premesse che riguardano l’immutabilità retributiva, trattate all’apice di questo elaborato, e la possibilità di stipulare l’accordo modificativo in qualsiasi momento, ai fini della rimozione del superminimo, fuori dai casi di esercizio dello ius variandi, il datore di lavoro potrà ridurre in tutto o in parte il superminimo solo tramite accordo con il prestatore.

Accordo che, per essere inoppugnabile e sfuggire ad una potenziale censura, deve essere raggiunto nelle sedi protette.

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