Term Sheet patto di non concorrenza e diritti amministrativi

Dopo aver analizzato le varie clausole che possiamo incontrare in un Term Sheet di investimento per le Start Up, terminiamo ora questo excursus con le ultime annotazioni in materia di patti di non concorrenza e diritti amministrativi.

Patto di non concorrenza

Come è facile intuire, la clausola di non concorrenza prevede l’obbligo, a carico dei Soci Fondatori, di astenersi dal concorrere con la Startup.

Meno agevole è invece districarsi sull’ambito di estensione di questa clausola tipica delle operazioni di investimento in questo tipo di società.

Il consiglio che diamo è non tanto di cercare di eliminare questa clausola, quanto piuttosto di modularla ed adattarla il più possibile alla propria specifica situazione.

Estensione

Dal punto di vista soggettivo la clausola, generalmente, è molto ampia e prevederà l’obbligo per i Soci fondatori (ma anche per l’Investitore eventualmente…) di non svolgere attività in concorrenza con la Start up né in via diretta, né in via indiretta, cioè in qualità di socio, amministratore, dipendente, collaboratore, anche solo a titolo occasionale e/o gratuito ecc..

Occorrerà poi definire cosa si intenda per attività in concorrenza. Ad esempio, se la mia Startup ha ad oggetto attività di multipubblicazione di annunci in un ambito specifico, quale potrebbe essere la vendita di prodotti alimentari bio o di strumenti musicali, potrò utilizzare la stessa piattaforma per altri prodotti? E per i servizi?

Dopo aver delineato i confini soggettivi ed oggettivi, sarà il momento di capire quanto durerà il patto di non concorrenza, il quale, evidentemente, non può durare all’infinito.

In genere, il punto di riferimento è la durata presunta dell’investimento, per cui l’obbligo verrà meno alla scadenza dell’investimento o alla scadenza dell’investimento+T1 (ad es. l’Investitore punta ad uscire entro 4 anni, per cui l’efficacia del patto sarà pari alla durata dell’investimento+1 anno= 5 anni).

Infine, sarà necessario stabilire anche i confini spaziali dell’obbligo di non concorrenza. Questo ambito è a volte tralasciato o, comunque, viene in parte trascurato ed invece può dar luogo a conseguenze di rilievo.

Facciamo un esempio: il Term Sheet prevede che i Soci Fondatori non possano svolgere attività in concorrenza in Italia. E se voi fondaste una Start Up gemella nello Stato Città del Vaticano o a San Marino? Cosa succederebbe? Come la prenderà l’Investitore?

Il consiglio è sempre quello di essere chiari, per evitare di cadere in condotte opportunistiche che possano poi creare un danno per tutti.

Talvolta, anche al fine di evitare inutili incomprensioni, è richiesto il cd. commitment, cioè l’obbligo dei Soci fondatori di prestare attività lavorativa solo ed esclusivamente per la Startup.

In tutti i casi di violazione del patto di non concorrenza opererà una clausola che viene definita di Bad Leaver, la quale prevede una penale, parametrata ad es. all’investimento effettuato, ad una sua quota o all’investimento effettuato + gli interessi.

Diritti amministrativi

Il Term Sheet in genere si conclude con le clausole relative ai diritti amministrativi.

L’Investitore, infatti, vuole riservarsi alcuni particolari diritti in materia di Corporate Governance e questo spesso crea forti attriti con i Soci Fondatori, i quali hanno la percezione di perdere il controllo della propria Società.

L’Investitore, tuttavia, date le sue competenze manageriali, vuole concorrere con i Soci fondatori alla definizione delle linee strategiche della Start up, per cui sarà necessario trovare un punto di incontro tra le parti.

Tenete anche presente che vi sono altre clausole (ad es. l’anti dilution) che realizzano, seppur indirettamente, lo stesso effetto, per cui anche nell’ipotesi – molto rara – in cui non vi sia alcuna disposizione in materia di diritti amministrativi, potreste in ogni caso perdere il controllo della Società a seguito dell’applicazione di altre clausole.

Consiglio di Amministrazione (CDA)

Schematicamente le richieste dell’Investitore ruoteranno intorno a questi punti:

  • almeno un membro del CDA nominato dall’Investitore

  • Amministratore delegato nominato dall’Investitore

  • inserimento della clausola di tutela o diritto di veto, la quale prevede che per alcune decisioni sarà comunque necessario il voto favorevole dell’Amministratore in quota Investitore (ad es. nomina dell’Amministratore delegato; cessione dei diritti di privativa industriale; definizione di piani di stock option; exit ed operazioni straordinarie in genere)

Assemblea

In sede assembleare l’Investitore vuole che per alcune delibere (ad es. nomina del CDA e/o dell’organo di controllo; aumento o riduzione del capitale sociale; delibere aventi ad oggetto modifiche dello statuto) sia comunque necessario il suo voto favorevole, indipendentemente dall’ammontare della quota di capitale posseduta.

Organo di controllo

Qualora sia previsto l’organo di controllo, il Term Sheet prevederà che, nel caso di sindaco unico, lo stesso verrà nominato dall’Investitore; diversamente, in caso di collegio sindacale, in genere si prevede che due sindaci effettivi e uno supplente verranno nominati dai Soci fondatori ed uno effettivo (che sarà nominato Presidente del Collegio Sindacale) ed uno supplente verranno invece nominati dall’Investitore.

Per una guida sui Term Sheet di investimento leggi Term Sheet consigli pratici

Avv. Daniele Costa
KBL Law
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