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responsabilità medica Balduzzi

Responsabilità medica e prime riflessioni giurisprudenziali sul Decreto Balduzzi

La giurisprudenza di merito comincia ad analizzare e ad interpretare il D.L. 158/2012, convertito con modificazioni dalla L. 189/2012 (cd. Decreto Balduzzi).

Il Tribunale di Cremona, infatti, con sentenza del 19 settembre 2013, si è occupato di un caso di malpractice medica, in cui il danneggiato aveva citato in giudizio sia la struttura sanitaria che i medici.

Ed è proprio sul profilo soggettivo della controversia che si inseriscono le riflessioni del Giudicante in merito alle novità introdotte dal Decreto Balduzzi.

L'art. 3 del suddetto Decreto è intervenuto, in particolare, sulla responsabilità dei soggetti esercenti professioni sanitarie, affermando che costoro, in caso si siano attenuti alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non rispondono penalmente per colpa lieve.

Dal punto di vista civile, invece, rimane fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c., ma il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, deve tenere conto della condotta di cui al primo comma.

Sul punto, il Tribunale di Cremona ritiene che, contrariamente a quanto sostenuto dai primi commentatori della norma, i quali ritenevano che, stante il richiamo all'art. 2043 c.c., il legislatore avesse inteso disciplinare il titolo della responsabilità diretta dei sanitari riconducendolo al paradigma extracontrattuale, l'intenzione del legislatore sia stata invece diversa.

In particolare, il Giudice sostiene come il richiamo all'art. 2043 c.c. non sia decisivo, in quanto l'art. 3 citato non rinvia all'art. 2043 c.c. nella sua interezza, limitandosi ad affermare che rimane fermo "l'obbligo" di cui all'art. 2043 c.c. e allora, se si scorre il testo di tale norma, ci si avvede che l'unico obbligo espressamente previsto è quello di risarcire il danno provocato.

In conclusione, a parere del Giudicante, l'art. 3 “sembra piuttosto essere una norma ispirata al principio di sussidiarietà penale: dopo aver affermato infatti che in ambito penale il sanitario che abbia rispettato le linee guida accreditate non risponde per colpa lieve (ossia, in ambito penale il bisogno e la meritevolezza di pena scattano solo in caso di dolo o colpa grave), la norma si preoccupa di chiarire che, in tale caso, l'assenza di responsabilità penale non esclude la responsabilità civile e il risarcimento del danno”.

Ciò posto, rimane quindi ferma la cornice della responsabilità civile del sanitario disegnata dalla giurisprudenza, ancorata per le operazioni di routine al mancato raggiungimento del risultato, mentre, negli altri casi, alla verifica della sussistenza del dolo o della colpa grave.

Si ritiene infatti che nell'attività medica, retta da studi e leggi scientifiche, il risultato sia, se non dominabile, quanto meno governabile, attraverso il rispetto dello standard curativo (linee guida), salve le specificità del caso di specie.

Nello specifico devono intendersi quali interventi di routine quegli interventi attinenti a settori nei quali la scienza medica abbia già enucleato uno standard curativo - o se si preferisce delle linee guida - universalmente accreditato (cfr Cass. 20586/2012, cfr 5945/2000).

Al contrario, laddove uno standard curativo ancora non esista, vuoi perchè trattasi di malattie nuove, vuoi perchè ancora in fieri il dibattito sull'iter terapeutico più appropriato, si è al di fuori delle c.d. operazioni di routine.

Da ciò consegue come, solo nel primo caso, il mancato raggiungimento del risultato faccia sorgere una presunzione – iuris tantum - di inadempimento, con la conseguenza che “spetta al sanitario fornire la prova liberatoria, ossia che l'insuccesso dell'intervento è dipeso da caso fortuito o forza maggiore, laddove nel caso fortuito ben possono farsi rientrare le complicanze proprie e inevitabili dell'intervento, mentre non vi rientrano le complicanze atipiche e/o improprie, ossia quelle estranee all'intervento o inadeguate o sproporzionate, o note, ma evitabili.

In caso di dubbio, il rischio delle (con)cause ignote rimane a carico del sanitario”.

A questo punto, il Tribunale di Cremona concentra la propria analisi sui casi ritenuti “più delicati, cioè quelli in cui le linee guida siano state rispettate, ma si siano verificate complicanze improprie e atipiche e/o proprie, ma in maniera del tutto inadeguata o sproporzionata”.

In passato, in tali casi, l'affermazione di responsabilità del sanitario poteva essere fatta sulla base del l'assunto che, essendo il risultato del tutto inatteso, ciò era indice (e prova presuntiva) del fatto che la prestazione era stata inadeguata, in quanto le leggi scientifiche non prevedono l'atipicità, così che la presenza di esiti abnormi comprovava che la linea guida seguita non era quella corretta e appropriata al caso specifico o che si sarebbero dovute adottare cautele ulteriori.

L'art. 3 del Decreto Balduzzi si occupa proprio di tali fattispecie e, in particolare, su chi ricada il rischio delle concause ignote, prevedendo che, qualora si verifichi una complicanza, malgrado il rispetto delle linee guida, dovrà essere il danneggiato a provare che l'esito infausto dell'intervento è dipeso dal fatto che il sanitario, in presenza di certe specificità del caso concreto, avrebbe dovuto scostarsi dalle linee guida e operare diversamente, oltre ovviamente alla prova che tale diversa condotta sarebbe stata salvifica.

Queste le parole del Giudicante: “Premesso infatti che la norma impone di tener conto del rispetto delle linee guida nella determinazione del risarcimento del danno, ossia nell'an (non nella determinazione del danno risarcibile, ossia nel quantum, il che avrebbe reso la norma latamente sanzionatoria), può osservarsi come essa non si occupi del caso in cui non siano rispettate le linee guida, laddove parrebbe data per implicita la responsabilità (con un evidente arretramento di tutela per il sanitario, in quanto le specificità del caso concreto possono a volte imporre l'assunzione di una condotta differente - salvo ritenere che la norma non si occupi di questo caso).

Essa disciplina invece l'ipotesi in cui, malgrado il rispetto dello standard curativo specifico, l'intervento non abbia avuto successo, o si sia verificato un esito infausto o inatteso.

In tali casi, dovendo ora il giudice tenere conto del rispetto delle linee guida, al sanitario rimarrà l'onere della prova di aver rispettato lo standard curativo della sottoclasse nella quale può essere fatto rientrare il paziente, a quest'ultimo spetterà la dimostrazione che il proprio caso presentava delle specificità che avrebbero reso opportuno adottare cautele o condotte non previste dalle linee guida, ma imposte dall'esperienza o dalla prudenza, previa dimostrazione ovviamente che esse avrebbero condotto ad un risultato diverso e migliore”.

Infine, il Giudice si preoccupa di un ulteriore profilo, cioè quello relativo all'applicabilità della normativa de qua ai fatti pregressi e ai processi in corso, ritenendo come la risposta al predetto interrogativo debba essere negativa, per la naturale irretroattività della legge.

Tribunale di Cremona

Sezione I Civile

Sentenza 19 settembre 2013

N. R.G. 665/2007

Tribunale Ordinario di Cremona

PRIMA SEZIONE CIVILE

VERBALE DELLA CAUSA n. r.g. 665/2007

tra

T. G.

ATTORE/I

e

CASA DI CURA “FIGLIE DI SAN CAMILLO”

S. A.

G. C.

CONVENUTO/I

ZURICH INSURANCE COMPANY S.A. - RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA

AXA COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI

RAS COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI SPA

TERZO CHIAMATO

Oggi 19.09.2013 innanzi al dott. Giulio Borella, sono comparsi:

Per T. G. l’avv. LATTARI MARCELLO

Per CASA DI CURA “FIGLIE DI SAN CAMILLO” l’avv. RIPA GIOVANNI oggi sostituito dall’Avv. ANTONIA TUNDO

Per S. A. l’avv. ALQUATI CARLO

Per G. C. l’avv. TRESOLDI FEDERICO oggi sostituito dall’Avv. GUARNERI

Per ZURICH INSURANCE COMPANY S.A. - RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA l’avv. PIZZOCCARO GIOVANNI OGGI SOSTITUITO DALL’Avv. PAROLARI

Per AXA COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI l’avv. SCHIAVI MARCELLA oggi sostituito dall’Avv. LOCATELLI

Per ZURICH INSURANCE COMPANY S.A. l’Avv. PIZZOCCARO, OGGI SOSTITUITO DALL’Avv. PAROLARI

Il Giudice invita le parti a precisare le conclusioni.

L’Avv. Parolari precisa le conclusioni come segue:

“Voglia l’Ill.mo Tribunale di Cremona, contrariis rejectis:

IN VIA PREGIUDIZIALE – PRELIMINARE:

- Accertata e dichiarata la inoperatività della copertura assicurativa Zurich di cui alla polizza n.136A7683 sottoscritta dall'assicurato in data 06/11/2001 e l'insussistenza di ogni obbligo di garanzia e di manleva della Zurich nei confronti del dott. A. per sua responsabilità professionale in via solidale con gli altri convenuti, siccome dedotta dall'attore, dalla Casa di Cura “Figlie di San Camillo” e dallo stesso convenuto A.: * rigettare le domande di garanzia svolte dal dott. A. nei confronti della Zurich, poiché relative ad ipotesi escluse dall'oggetto e dal rischio garantito dalla Compagnia Assicurativa.

- In ogni caso:

* limitare l'obbligo di garanzia e di manleva della Zurich alla eccedenza delle somme dovute all'attore rispetto ai massimali prestati da altre assicurazioni che garantiscono lo stesso assicurato, ovvero la Casa di Cura “Figlie di San Camillo”, ovvero il dott. G. C.;

* limitare l'obbligo di garanzia e di manleva della Zurich secondo le clausole particolari e generali di contratto, nei limiti della eventuale misura e/o percentuale di responsabilità che verrà accertata e sarà imputata all’assicurato, con esclusione di ogni vincolo di solidarietà degli obblighi della Zurich, nonché nei limiti e con le franchigie e lo scoperto contrattualmente a carico dell'assicurato.

IN VIA PRINCIPALE:

Rigettare tutte le domande avversarie, proposte e/o proponende (sia dall'attore, sia dagli altri convenuti e terzi chiamati) nei confronti della deducente Compagnia Assicurativa, in quanto infondate in fatto ed in diritto.

Spese di causa integralmente refuse.

IN VIA ISTRUTTORIA:

I°) Disporre interrogatorio formale e ammettere prova per testi sui seguenti capitoli:

1- E' vero che il sig. G., il 29/09/2004 ed il 04/10/2004, su richiesta del suo medico curante dott. Fumagalli, veniva ricoverato presso la Casa di Cura “Figlie di San Camillo” in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale?

2- E' vero che il sig. G., sia durante il ricovero dal 29/09/2004 al 01/10/2004 che durante il successivo ricovero dal 04/10/2004 al 07/10/2004 nel reparto di Urologia della Casa di Cura Figlie di San Camillo, veniva seguito dal Primario dott. Di Giovanni e dal vice responsabile del reparto dott. Verani?

3- E' vero che, il giorno 07/10/2004, dopo l'infruttuoso tentativo del dott. Verani di posizionamento di catetere uretrale sinistro, aggravandosi le condizioni del paziente sig. G., il dott. A. contattava telefonicamente il dott. Di G., il quale gli riferiva di immediatamente provvedere ad un nuovo tentativo di posizionamento del catetere?

4- E' vero che il dott. C., in occasione del secondo intervento del 07/10/2004 sul sig. G., provvide al “puntamento e puntura”, mediante ago 18G?

II° - Ordinare, ex art. 210 ed inerenti cpc, al convenuto dott. A., al dott. C. ed alla Casa di Cura “Figlie di San Camillo”, in persona del legale rappresentante pro–tempore, l'esibizione, con acquisizione agli atti, delle rispettive polizze e dei rispettivi contratti assicurativi stipulati a garanzia dell'attività professionale–sanitaria prestata personalmente e/o a livello imprenditoriale.

III° - A prova contraria rispetto alle istanze istruttorie dedotte dal convenuto dott. C., si chiede l'ammissione di interrogatorio formale del convenuto C. e di prova per testi sui seguenti capitoli:

1) E' vero che il 07/10/2004, verso le 13, il dott. A., visto l'improvviso aggravarsi delle condizioni del sig. G., contattava telefonicamente il dott. Di Giovanni, responsabile del reparto di Urologia della Casa di Cura Figlie di San Camillo, avvertendolo dell'insorgere di ulteriori problematiche a carico del paziente e chiedendo il suo intervento?

2) E' vero che il dott. Di G. disponeva che il dott. A. procedesse immediatamente e con urgenza sul paziente, mediante l'inserimento di catetere uretrale, ossia operazione già infruttuosamente tentata dal dott. V. poche ore prima? (anche a conferma ed a chiarimento del doc.n.4).

3) E' vero che il dott. C., in qualità di ecografista, partecipava all'intervento sul paziente G., riconoscendo la gravità del quadro clinico del paziente, ma senza esprimere il suo parere contrario allo stesso?

Si indicano a testi a prova contraria: dott. Renzo V. e dott. F., entrambi presso la Casa di Cura Figlie di San Camillo.

Spese di causa refuse.”

L’Avv. Lattari precisa le conclusioni come da note conclusive 25.07.2013.

L’Avv. Tundo e l’Avv. Guarneri precisano le conclusioni come da comparse di costituzione e risposta.

L’Avv. Locatelli precisa le conclusioni come da foglio che viene inserito nel fascicolo di parte, siglato dal Giudice.

L’Avv. Alquati precisa le conclusioni per il convenuto Dr. A. come da comparsa di costituzione e risposta 29.05.2007; per il terzo chiamato Dr. A. come da comparsa 22.10.2007.

Dopo breve discussione orale, nella quale i procuratori si riportano alle note conclusive già depositate, il Giudice si ritira in camera di consiglio.

Ad ore 19,30, all’esito della camera di consiglio, il Giudice dà lettura dell’allegata sentenza.

Il Giudice

dott. Giulio Borella

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di CREMONA

PRIMA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Giulio Borella ha pronunciato ex art. 281 sexies c.p.c. la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 665/2007 promossa da:

T. G. (C.F. GMMTMS47D22D150J), con il patrocinio dell’avv. LATTARI MARCELLO

ATTORE/I

contro

CASA DI CURA “FIGLIE DI SAN CAMILLO” (C.F. ), con l’avv. ALESSANDRA CORDELLI e l’Avv. RIPA GIOVANNI

S. A. (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. ALQUATI CARLO

G. C. (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. TRESOLDI FEDERICO

CONVENUTO/I

S. A. (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. ALQUATI CARLO

G. C. (C.F. ), con il patrocinio dell’avv. TRESOLDI FEDERICO

TERZI CHIAMATI

ZURICH INSURANCE COMPANY S.A. - RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA (C.F. ) rappresentato e difeso dall’avv. PIZZOCCARO GIOVANNI

AXA COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI (C.F. ) rappresentato e difeso dall’avv. SCHIAVI MARCELLA

RAS COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI SPA (C.F. ) rappresentato e difeso dall’avv. PIZZOCCARO GIOVANNI

TERZI CHIAMATI

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d’udienza.

FATTO E

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del maggio 2007G. T. conveniva in giudizio la Casa di Cura Figlie di S. Camillo, il Dott. S. A. e il Dott. G. C., onde sentirli condannare al risarcimento dei danni cagionatigli, pari ad euro 70.895,87.

Allegava che in data 07.10.2004, essendo affetto da IRA ostruttiva, veniva sottoposto ad intervento di nefrotomia percutanea sinistra, durante il quale però i sanitari cagionavano lesioni iatrogene che sfociavano in peritonite.

Inviato d'urgenza all'OC di Cremona, veniva diagnosticata insufficienza renale acuta e fibrosi retroperitoneale e veniva sottoposto ad intervento di laparotomia mediana.

A seguito di ciò veniva prescritto riposo per 50 giorni, ma l'attore riusciva a riprendere l'attività lavorativa solo a gennaio 2005 e a ritmo ridotto, causa marcata affaticabilità.

Chiedeva dunque il risarcimento dei danni non patrimoniali e di quelli patrimoniali, questi ultimi derivanti dal fatto che egli, titolare di officina meccanica, con un solo dipendente, per lungo periodo non poteva dedicarsi all'attività di riparazione di auto d'epoca, alla quale egli solo provvedeva.

Si costituiva l'istituto Figlie di S. Camillo, contestando ogni addebito a proprio carico, allegando che i medici convenuti non avevano con la Casa di Cura un rapporto di dipendenza, ma di collaborazione libero professionale, agendo in piena autonomia e senza direzione o vigilanza dell'Istituto.

In ogni caso evidenziava come nessun addebito potesse essere mosso al Dott. C. e al Dott. A., in quanto l'intervento programmato era reso necessario dalle pessime condizioni del paziente e la sua esecuzione si rivelava difficoltosa per l'inaspettata e pessima visibilità del campo operatorio.

Contestava comunque i danni così come specificati e quantificati.

Chiedeva l'autorizzazione alla chiamata in causa del Dott. A. e del Dott. C., nonchè della propria Assicurazione Axa, per essere dagli stessi mallevata.

Si costituiva il Dott. C., eccependo di non aver preso parte alla fase propriamente chirurgica dell'intervento, nel corso della quale si sarebbe verificata la lesione, bensì solo alla fase preparatoria, di puntamento e puntura.

Eccepiva altresì l'insussistenza di dolo o colpa grave ex art. 2236 c.c., in quanto l'intervento di nefrostomia, conseguente all'insufficienza renale acuta da cui era affetto l'attore, si rivelava tutt'altro che ordinario, sia per le condizioni soggettive del G., sia per la scarsa dilatazione delle vie escretrici.

Contestava comunque i danni.

Si costituiva il dott. A., il quale rimarcava la correttezza del suo operato e si richiamava anch'esso all'art. 2236 c.c.

Chiedeva inoltre di poter chiamare in causa la propria assicurazione Zurich Insurance Company.

Quest'ultima si costituiva, eccependo innanzitutto come la polizza operi solo in secondo rischio, ossia solo per quanto non coperto dai massimali delle assicurazioni delle strutture pubbliche o private convenzionate presso le quali l'assicurato abbia operato; eccependo in secondo luogo come la copertura assicurativa non operi per l'ipotesi di corresponsabilità solidale dell'assicurato.

Eccepiva quindi come, in ogni caso, la responsabilità fosse della sola Casa di Cura, avendo il proprio assistito operato sotto le direzione e seguendo le istruzioni impartite dal Prof. Di Girolamo e dal Dott. Verani, primario e viceprimario del Reparto di Urologia, agendo quindi quale collaboratore inserito nell'organizzazione e nell'organico della clinica, al di là dell'inquadramento del rapporto di lavoro (cfr Cass. 1698/2006).

Si associava infine alle difese del proprio assicurato sia in riferimento all'an che al quantum.

La causa veniva istruita mediante CTU medico legale ed escussione di testi.

All'esito, la stessa veniva rinviata alla data odierna per precisazione conclusioni, discussione e lettura della sentenza.

MOTIVAZIONE

La domanda attorea va accolta.

Va premessa qualche considerazione in ordine ai presupposti della responsabilità dei soggetti convenuti, anche alla luce delle novità introdotte col c.d. Decreto Balduzzi (D.L. 158/2012, convertito con modificazioni dalla L. 189/2012).

Se infatti nulla è cambiato con riferimento alle strutture sanitarie, i cui profili di responsabilità rimangono quelli delineati da SS.UU. 577/2008, l'art. 3 del decreto citato è invece intervenuto sulla responsabilità dei soggetti esercenti professioni sanitarie, affermando che costoro, in caso si siano attenuti alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, non rispondono penalmente per colpa lieve; in tali casi rimane fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 c.c., ma il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo comma.

I primi commentatori della norma han ritenuto che, stante il richiamo all'art. 2043 c.c., il legislatore abbia inteso disciplinare il titolo della responsabilità diretta dei sanitari, riconducendolo al paradigma extracontrattuale, nell'ambito del quale essa in effetti era comunemente inquadrata prima che la Cassazione, con la sentenza n. 589/1999, invocasse la responsabilità contrattuale da contatto, orientamento via via consolidatosi e divenuto diritto vivente, culminato con la sentenza SS.UU. 577/2008 citata.

Non sembra tuttavia che tale interpretazione possa condividersi e che il mero richiamo all'art. 2043 c.c. possa legittimare l'idea che il legislatore abbia inteso spingersi fino al punto di disciplinare il titolo della responsabilità sanitaria.

Innanzitutto non risulta che questa sia mai stata l'intenzione del legislatore, il quale invece ha sempre avuto in mente la differenziazione dei gradi di colpevolezza, tanto che il testo originario del D.L., poi modificato dal Parlamento in sede di conversione, espressamente richiamava gli artt. 1176 c.c. e 2236 c.c., che riguardano la diligenza richiesta al debitore nell'adempimento dell'obbligazione.

Anche il richiamo all'art. 2043 c.c. non pare decisivo, in quanto l'art. 3 citato non rinvia all'art. 2043 c.c. nella sua interezza, limitandosi ad affermare che rimane fermo "l'obbligo" di cui all'art. 2043 c.c. e allora, se si scorre il testo di tale norma, ci si avvede che l'unico obbligo espressamente previsto è quello di risarcire il danno provocato.

L'art. 3 dunque, nel testo coordinato con la legge di conversione, sembra piuttosto essere una norma ispirata al principio di sussidiarietà penale: dopo aver affermato infatti che in ambito penale il sanitario che abbia rispettato le linee guida accreditate non risponde per colpa lieve (ossia, in ambito penale il bisogno e la meritevolezza di pena scattano solo in caso di dolo o colpa grave), la norma si preoccupa di chiarire che, in tale caso, l'assenza di responsabilità penale non esclude la responsabilità civile e il risarcimento del danno.

Oppure bisognerebbe ritenere che il legislatore, richiamando "l'obbligo" di cui all'art. 2043 c.c., avesse in mente un altro e differente obbligo, implicito nella norma, e, siccome testualmente non se ne rinvengono di diversi da quello risarcitorio, l'unico concretamente configurabile, sotteso alla responsabilità aquiliana, rimane quello del neminem laedere.

Così interpretata, però, la norma finirebbe col dire che, anche al di fuori del penalmente illecito, rimane fermo l'obbligo generale di non ledere gli altrui interessi giuridicamente rilevanti (nella specie, la salute), ma è a tutti evidente come, aderendo ad una tale ermeneusi, la norma finirebbe con l'esprimere un concetto talmente ovvio e scontato, da svuotarla completamente di significato.

Come già sopra evidenziato poi, il testo originario dell'art. 3 conteneva un espresso richiamo agli artt. 2236 c.c. e 1176 c.c., il che rendeva evidente come il legislatore intendesse continuare a muoversi nel solco della responsabilità da contatto, tracciata dalla giurisprudenza, limitandosi a sottolineare l'importanza del rispetto delle linee guida nell'apprezzamento della colpa medica.

Non pare invece che il diverso testo licenziato dal Parlamento sia indice di una precisa scelta del legislatore per la natura extracontrattuale della responsabilità del sanitario, essendo semmai frutto del solito linguaggio approssimativo con cui sono oggi scritte le norme.

Tanto più che il testo finale dell'art. 3 è all'evidenza principalmente rivolto a regolamentare la responsabilità penale, al contrario del testo originario, che invece conteneva una disciplina strettamente civilistica.

Rimane ferma dunque - in linea di massima - la cornice della responsabilità civile del sanitario disegnata dalla giurisprudenza, ancorata per le operazioni di routine, al mancato raggiungimento del risultato, negli altri casi alla verifica della sussistenza del dolo o della colpa grave.

La giurisprudenza è pervenuta a tale risultato all'esito di un percorso ermeneutico volto a scrutinare la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, evidenziando come essa si fondi sulla dominabilità o meno del risultato stesso, nel senso che, mentre nel primo caso esso dipenderebbe da una molteplicità di concause, concorrenti con l'azione del debitore, nel secondo dipenderebbe quasi interamente dall'attività di costui.

Così che si ritiene oggi che nell'attività medica, retta da studi e leggi scientifiche, il risultato sia, se non dominabile, quanto meno governabile, attraverso il rispetto dello standard curativo (linee guida), salve le specificità del caso di specie.

Questo almeno nei c.d. interventi di routine, da intendersi non già come le operazioni di non difficile esecuzione, concetto del tutto indeterminato e arbitrario, bensì come gli interventi attinenti a settori nei quali la scienza medica abbia già enucleato uno standard curativo - o se si preferisce delle linee guida - universalmente accreditato (cfr Cass. 20586/2012, cfr 5945/2000).

Al contrario, laddove uno standard curativo ancora non esista, vuoi perchè trattasi di malattie nuove, vuoi perchè ancora in fieri il dibattito sull'iter terapeutico più appropriato, si è al di fuori delle c.d. operazioni di routine.

Solo nel primo caso il mancato raggiungimento del risultato fa insorgere una presunzione (semplice) di inadempimento, con la conseguenza che spetta al sanitario fornire la prova liberatoria, ossia che l'insuccesso dell'intervento è dipeso da caso fortuito o forza maggiore, laddove nel caso fortuito ben possono farsi rientrare le complicanze proprie e inevitabili dell'intervento, mentre non vi rientrano le complicanze atipiche e/o improprie, ossia quelle estranee all'intervento o inadeguate o sproporzionate, o note, ma evitabili.

In caso di dubbio, il rischio delle (con)cause ignote rimane a carico del sanitario.

Come si vede un'importanza notevole nella ricostruzione giurisprudenziale ha assunto il concetto di standard curativo, o linee guida, il cui rispetto costituisce il contenuto primario dell'obbligazione del sanitario.

Per linee guida poi devono intendersi, secondo la definizione che ne è stata fornita dall'Insitute of Medicine degli Stati Uniti nel 2011, quei documenti che contengono raccomandazioni finalizzate ad ottimizzare l'assistenza al paziente, fondate su una revisione sistematica delle prove di efficacia e su una valutazione di benefici e danni di opzioni assistenziali alternative.

Per essere valide quindi le linee guida debbono:

- essere fondate su una revisione sistematica delle prove di efficacia disponibili;

- essere approntate da un gruppo di esperti multidisciplinare di esperti e rappresentanti dei vari gruppi interessati;

- prendere in considerazione sottogruppi rilevanti di pazienti;

- basarsi su un processo esplicito e trasparente, che riduca al minimo le distorsioni, i bias e i conflitti di interesse;

- fornire una accurata illustrazione delle relazioni logiche tra opzioni assistenziali alternative ed esiti per la salute; essere riconsiderate e aggiornate.

Ne discende che, in linea di massima, il sanitario, per andare esente da responsabilità, deve dimostrare di aver seguito le linee guida (specifiche per il sottogruppo cui apparteneva il paziente), deve dimostrare che il caso del paziente rientrava tra quelli considerati dalle linee guida prescelte e applicate (o dal sottogruppo considerato), ovvero, in caso di anomalie o specificità, dimostrare la loro irrilevanza ai fini del trattamento, oppure dimostrare di averne tenuto debitamente conto, adeguando le linee guida al caso di specie.

Laddove tali prove siano fornite e l'intervento non abbia avuto successo, il sanitario andrà esente da colpa; lo stesso dicasi nell'ipotesi in cui si siano verificate delle complicanze proprie, ossia complicanze note alla scienza medica come possibili e tipiche di un determinato intervento, essendovi sempre un certo tasso di insuccessi.

Per contro, laddove non sia fornita la prova liberatoria, potranno imputarsi al sanitario sia l'insuccesso (mancata guarigione), che le complicanze proprie.

I casi più delicati sono quelli nei quali le linee guida siano state rispettate, ma si siano verificate complicanze improprie e atipiche e/o proprie, ma in maniera del tutto inadeguata o sproporzionata.

In passato in tali casi l'affermazione di responsabilità del sanitario poteva essere fatta sulla base appunto del fatto che, essendo il risultato del tutto inatteso, ciò era indice (e prova presuntiva) del fatto che la prestazione era stata inadeguata, in quanto le leggi scientifiche, sulle quali la medicina si fonda, non prevedono l'atipicità, sicchè la presenza di esiti abnormi comprovava che la linea guida seguita non era quella corretta e appropriata al caso specifico o si sarebbero dovute adottare cautele ulteriori, in relazione alle peculiarità del caso specifico, muovendosi negli spazi lasciati vuoti dalle linee guida (che non possono prevedere tutto, essendo frutto di una generalizzazione delle regole, seppure per sottogruppi di pazienti) o anche abbandonando le stesse se necessario.

Ora l'art. 3 si inserisce coerentemente in tale contesto e, avendo presente i principi giurisprudenziali sopra esposti, va ad impattare proprio sull'ultima delle implicazioni, ossia sul rischio delle concause ignote.

Più in particolare essa comporta che, laddove si verifichi una complicanza, malgrado il rispetto delle linee guida, dovrà essere il danneggiato a provare che l'esito infausto dell'intervento è dipeso dal fatto che il sanitario, in presenza di certe specificità del caso concreto, avrebbe dovuto scostarsi dalle linee guida e operare diversamente, oltre ovviamente alla prova che tale diversa condotta sarebbe stata salvifica.

Premesso infatti che la norma impone di tener conto del rispetto delle linee guida nella determinazione del risarcimento del danno, ossia nell'an (non nella determinazione del danno risarcibile, ossia nel quantum, il che avrebbe reso la norma latamente sanzionatoria), può osservarsi come essa non si occupi del caso in cui non siano rispettate le linee guida, laddove parrebbe data per implicita la responsabilità (con un evidente arretramento di tutela per il sanitario, in quanto le specificità del caso concreto possono a volte imporre l'assunzione di una condotta differente - salvo ritenere che la norma non si occupi di questo caso).

Essa disciplina invece l'ipotesi in cui, malgrado il rispetto dello standard curativo specifico, l'intervento non abbia avuto successo, o si sia verificato un esito infausto o inatteso.

In tali casi, dovendo ora il giudice tenere conto del rispetto delle linee guida, al sanitario rimarrà l'onere della prova di aver rispettato lo standard curativo della sottoclasse nella quale può essere fatto rientrare il paziente, a quest'ultimo spetterà la dimostrazione che il proprio caso presentava delle specificità che avrebbero reso opportuno adottare cautele o condotte non previste dalle linee guida, ma imposte dall'esperienza o dalla prudenza, previa dimostrazione ovviamente che esse avrebbero condotto ad un risultato diverso e migliore.

In tali casi il sanitario potrà essere chiamato a rispondere penalmente solo laddove risulti in maniera patente che si sarebbe dovuta tenere una condotta ulteriore o diversa, una sorta di sindacato esterno, mentre in ambito civile l'indagine potrà spingersi più all'interno dell'uso che il sanitario abbia fatto della propria discrezionalità.

Perchè proprio la discrezionalità sembra essere l'oggetto finale e ultimo delle attenzioni del Decreto Balduzzi: si vuole che il medico si attenga alle linee guida (ovviamente quelle specifiche per il tipo di paziente), ma non si vuole negare il carattere eminentemente intellettuale della professione sanitaria, in relazione al fatto che poi, al di là delle classi, ogni individuo è diverso dall'altro, e qui entra in gioco l'esperienza e il contenuto propriamente intellettuale della prestazione medica, essendo rimesso al sanitario valutare le specificità del caso concreto o le variabili che possono presentarsi in corso d'opera e adottare gli accorgimenti di volta in volta più appropriati, muovendosi negli spazi lasciati liberi dalle linee guida e/o anche al di fuori di esse, se ciò sia consigliabile.

Ma in tal modo è evidente che si entra nell'ambito della discrezionalità, la quale può essere sanzionata solo laddove sia fornita la prova rigorosa che la condotta sarebbe stata salvifica ed era concretamente esigibile.

E' lo stesso motivo per cui, nelle operazioni non routinarie, il sanitario è chiamato a rispondere solo per dolo o colpa grave: non essendovi linee guida, tutto è rimesso alla sua discrezionalità, la quale può essere sanzionata solo quando appaia manifestamente mal spesa.

La norma poi sembra ritagliata più che altro sulla responsabilità omissiva.

In caso di responsabilità commissiva infatti, se, pur nel rispetto delle linee guida, si verifica un danno iatrogeno, o esso rientra tra le complicanze proprie, oppure vi è colpa, dovendosi supporre, in caso di complicanza impropria, che una manovra sia stata eseguita in modo incongruo o inappropriato (se poi il danno sia stato causato da una difficoltà inaspettata, dovrà valutarsi se essa fosse prevedibile sulla base di un corretto screening preoperatorio del paziente e se fosse evitabile).

A questo punto la discussione però non è ancora terminata, in quanto occorre domandarsi se tale nuova impostazione del problema della responsabilità medica possa applicarsi anche ai fatti pregressi e ai processi in corso.

La risposta deve essere negativa, per la naturale irretroattività della legge.

E' vero che prima non esisteva una norma specifica sul punto, ma semmai una lacuna normativa, la quale però era colmata dall'interpretazione giurisprudenziale protrattasi negli anni, tanto da formare un vero e proprio diritto vivente.

Di qui l'impossibilità di applicare retroattivamente le nuove disposizioni del Decreto Balduzzi (in ambito civile naturalmente, in ambito penale il discorso è diverso ed è già stato affrontato da Cass. Pen. 16237/2013).

Naturalmente il presupposto di tale assunto è il riconoscimento dell’ineliminabile contributo fornito dalla giurisprudenza all’effettività della norma, nel senso che essa costituisce il formante del diritto vivente, vitalizzando, nell’opera di agnizione della norma, la relazione di tipo concorrenziale tra potere legislativo e potere giudiziario.

Così che il reale significato della norma, in un determinato contesto socio culturale, non emerge soltanto dall’analisi del dato positivo, di per sé sempre equivoco, ma da un più complesso unicum, che coniughi tale dato con l’atteggiarsi della relativa prassi applicativa, sicchè la struttura necessariamente generica della norma è integrata e riempita di contenuti dall’attività concretizzatrice della giurisprudenza (cfr Cass. SS.UU. Pen. 18288/2010).

In tal senso può richiamarsi anche la giurisprudenza della Corte EDU sul rule of law, che include sia il diritto di origine legislativa, che quello giurisprudenziale e implica non tanto dei requisiti formali, quanto sostanziali, qualitativi, tra cui l’accessibilità e la prevedibilità, a tutela e garanzia dell’affidamento dei privati, i quali debbono poter sapere, a partire dalla formulazione di una disposizione e, se necessario, attraverso la sua interpretazione ad opera dei giudici, quali atti od omissioni siano consentite o vietate (cfr ex multis Corte EDU 26.04.1979 Sunday Times/Royaume Uni, Corte EDU 22.10.1996 Wingrove/Royaume Uni).

E' quindi evidente che, in ogni caso, le novità del Decreto Balduzzi non potrebbero applicarsi ai processi in corso, pena la lesione dell'affidamento del cittadino per l'improvviso mutamento delle regole del gioco.

Ciò posto, passando al caso di specie, risulta agli atti che il G. era affetto da IRA ostruttiva - cagionata da fibrosi retroperitoneale - e anuria, rispetto alla quale l'approccio terapeutico può essere differenziato, a seconda della specificità dei casi.

Un primo approccio a tale patologie, per via endoscopica, è il cateterismo uretrale (posizionamento di stent tramite citoscopia).

In caso di fibrosi retroperitoneale però - come nel caso dell'attore - si pone l'indicazione per una nefrostomia percutanea, che consiste nella puntura delle cavità renali attraverso la cute, sotto guida ecografica, allo scopo di realizzare una comunicazione stabile tra cavità renali e superficie corporea.

Quando la fibrosi abbia cagionato ostruzioni plurirecidivanti è necessario ricorrere all'uretrolisi.

Nel caso di specie i sanitari tentavano dapprima l'apposizione di uno stent, poi, non essendo riuscita tale manovra, tentavano una nefrostomia percutanea sinistra.

Tale manovra però veniva temporaneamente sospesa a causa della non dilatazione della via escretrice.

Lamentando il paziente dolori all'addome, veniva eseguita una TAC urgente, e si poteva così verificare la presenza di un versamento ascitico addominale, di origine iatrogena.

Premesso che la responsabilità nella specie è di tipo commissivo e non omissivo, la scelta dei sanitari convenuti di eseguire la nefrostomia, malgrado la mancata dilatazione della via escretrice, deve ritenersi erronea, in quanto la letteratura medica in tali situazioni rileva un aumento consistente del rischio del verificarsi di lesioni iatrogene, di fatto poi verificatesi, consigliando un approccio chirurgico differente, tramite pielostomia.

Nemmeno può invocarsi in favore dei sanitari convenuti l'art. 2236 c.c., atteso che l'intervento al quale venne sottoposto l'attore può tranquillamente considerarsi routinario, nel significato dianzi esposto, in quanto l'approccio terapeutico all'IRA è pacifico ed è quello dianzi descritto.

Anche le difficoltà insorte durante l'intervento, ossia la mancata dilatazione delle vie escretrici, sono perfettamente note alla scienza medica (ed erano note agli stessi medici), così come il rischio di lesione connesso all'esecuzione di una nefrostomia in tali condizioni, sicchè il danno iatrogeno cagionato all'attore non può dirsi complicanza imprevedibile e/o inevitabile, derivante da caso fortuito o forza maggiore.

Si leggano in proposito le chiare parole dell’ausiliario del primo CTU, Dott. Michele F.: “con l’ago non riesci a fare uno sbrego così nella pelvi…se non vedi bene i calici, se non vedi bene la forma, A. a buttare giù un tubo da 7. 8. 9” (cfr pag. 31 prima CTU).

Se così è i convenuti debbono essere ritenuti responsabili delle lesioni cagionate all'attore.

Circa la Casa di Cura S. Camillo deve solo dirsi che essa deve rispondere ex art. 1228 c.c. dell'operato del Dott. A. e del Dott. C., in quanto costoro, non rilevando il fatto che costoro intrattenessero con l'Istituto un rapporto libero professionale, bensì il fatto che di essi l'Istituto si avvalesse, risultando anche occasionalmente inseriti nell'organizzazione interna del nosocomio (cfr Cass. 2678/1998, Cass. 13953/2007).

Per quanto riguarda gli altri convenuti, è evidente che la perforazione della via escretrice è avvenuta o ad opera dell'uno o ad opera dell'altro, ma, sebbene non sia chiaro da quale dei due sia stata concretamente provocata, essa deve comunque imputarsi ad entrambi, trattandosi di operazione medica d'equipe, dei cui risultati debbono rispondere tutti coloro che vi han preso concretamente parte, discendendo dall'obbligo di garanzia e protezione gravante su tutti in favore del paziente l'obbligo non solo di eseguire correttamente quanto di proprie competenza, ma altresì di vigilare anche sull'attività dei colleghi e rilevare eventuali errori di costoro, laddove si tratti di errori attinenti a questioni di comune conoscenza medica o di errori grossolani (sotto tale profilo era agevolmente rilevabile l'errore di intraprendere l'operazione malgrado la mancata dilatazione della via escretrice).

I predetti van dunque condannati in solido al risarcimento dei danni subiti dal G.

La Casa di Cura poi ha diritto di essere mallevata dalla propria compagnia di assicurazione Ras Ass.ni Spa (non da Axa Ass.ni Spa, la cui polizza – come modificata il 30.09.2004 - contempla una specifica clausola di esclusione per fatti cagionati da personale non dipendente dell’Istituto, come nella specie).

Circa la domanda di malleva nei confronti del Dott. A. e del Dott. C., essa va rigettata: infatti la garanzia prestata dall'assicurazione comporta, ex art. 1917 c.c., surrogazione da parte dell'assicurazione stessa nei diritti spettanti all'assicurato contro il terzo responsabile del danno, con perdita del diritto in capo all’assicurato stesso.

Circa la domanda di garanzia spiegata dal Dott. A. (quale convenuto principale) nei confronti di Zurich Insurance Company, essa va accolta, precisandosi che la clausola della polizza che disciplina la fattispecie non è quella sulle polizze preesistenti, ma quella sulla responsabilità solidale (le due clausole, in caso sia affermata una responsabilità solidale del sanitario con la struttura, come nella specie, non potrebbero coesistere, sicchè vale l’interpretazione più favorevole al contraente più debole, ex art. 1370 c.c.).

La clausola sulla responsabilità solidale prevede che la Compagnia rimane comunque tenuta alla malleva solo per la quota di responsabilità riconosciuta in capo all’assicurato, che nella specie deve dirsi paritaria rispetto al Dott. C., per cui in tali limiti la domanda di malleva va accolta.

Circa la domanda di garanzia spiegata dal Dott. A. rispetto alla chiamata in malleva della Casa di Cura, essa rimane assorbita nel rigetto della domanda della Casa di Cura stessa.

Ciò posto, circa la quantificazione dei danni subiti dal G., sotto il profilo non patrimoniale si sono rilevati i seguenti postumi permanenti: difficoltà digestive, disturbi in sede cicatriziale, pollachiuria e nicturia, cicatrice chirurgica (peraltro scarsamente visibile), dolenza alla palpazione profonda in epigastrio.

Secondo il CTU tali postumi comportano una IP del 6%, mentre la IT veniva stimata in giorni 20 al 75%, giorni 40 al 50% e giorni 30 al 25%.

Ne consegue un danno biologico (già attualizzato) permanente di euro 8.627,00 e temporaneo di euro 4.080,00, per un totale di euro 12.707,00.

Il tutto con interessi dalla data dell'intervento al saldo (mora ex re, art. 1219 c.c.), sulla somma devalutata a tale data e via rivalutata annualmente fino al saldo.

La liquidazione è effettuata in base alle tabelle di Milano (non alla L. 57/2001, in quanto relativa alle sole liquidazioni dei danni derivanti da sinistri stradali, nell'ambito dei quali le tabelle introdotte dal legislatore contengono valori leggermente inferiori a quelli ordinari, per l'esigenza di bilanciare il diritto al risarcimento del danno con l'interesse generale a mantenere un sistema di assicurazione obbligatoria).

Circa il danno patrimoniale, l'attore allega un mancato guadagno, derivante dal fatto di non aver più potuto svolgere per diversi mesi l'attività di riparazione di auto d'epoca, alla quale egli solo era addetto all'interno della propria officina meccanica.

In effetti i testi escussi han confermato che l'officina dell'attore avesse due soli dipendenti, l'impiegata e un altro meccanico, addetto però alla riparazione delle auto normali, non di quelle d'epoca, attività alla quale si dedicava solo il G.

Così che, per tutto il periodo della malattia, tale ultima attività rimase sospesa e, anche dopo il rientro al lavoro dell'attore, essa viaggiò a rilento, a causa dell'affaticabilità del G. e del conseguente orario ridotto di lavoro da lui mantenuto.

Così che, per tutto il periodo della malattia, tale ultima attività rimase sospesa e, anche dopo il rientro al lavoro dell'attore, essa viaggiò a rilento, a causa dell'affaticabilità del G. (riconosciuta anche dal CTU) e del conseguente orario ridotto di lavoro da lui mantenuto.

Purtroppo non sono state allegate le dichiarazioni dei redditi degli anni immediatamente antecedenti e successivi all’intervento, né è stata prodotta altra documentazione atta a comprovare in maniera certa il danno (tale non può considerarsi il prospetto di cui al doc. 25 attoreo, in quanto scrittura di parte non confermata dai testi).

Tuttavia, viste le deposizioni dei testi e le valutazioni del CTU, dovendosi ritenere certo il danno, vi è spazio per la liquidazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c.

In particolare si stima equo, in assenza di alcun altro elemento, liquidare la somma di euro 1.500,00 mensili per mesi tre (ottobre – novembre – dicembre), e così euro 4.500,00.

Nulla per spese, non documentate.

In conclusione quindi la Casa di Cura S. Camillo, il Dott. A. e il Dott. C. vanno condannati, in solido tra loro, al risarcimento dei danni subiti da G. T. per effetto dell'intervento del 07.10.2004, danni ammontanti ad euro 12.707,00 quanto al profilo non patrimoniale, euro 4.500,00 quanto al profilo patrimoniale, oltre agli interessi.

Il tutto con diritto della Casa di Cura S. Camillo di essere mallevata da Ras Ass.ni Spa.

Rigettate le altre domande di malleva.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, adeguando quanto risulterebbe dall’applicazione dello scaglione ex DM 140/2012 all’importanza della causa e dell’opera svolta.

Spese di CTU a carico del Dott. A. e del Dott. C.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza, eccezione e conclusione disattesa: condanna la Casa di Cura S. Camillo, il Dott. S. A. e il Dott. G. C. al risarcimento in favore di G. T. della complessiva somma di euro 15.207,00, di cui euro 12.707,00 per danno non patrimoniale ed euro 4.500,00 per danno patrimoniale, oltre interessi come in sentenza specificati.

Condanna Ras Ass.ni Spa a mallevare e tenere indenne la Casa di Cura S. Camillo da ogni somma che la stessa fosse tenuta a corrispondere in virtù della condanna di cui sopra.

Condanna i convenuti tutti, in solido tra loro, alla rifusione in favore dell'attore delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 7.500,00, oltre euro 508,00 per spese esenti e oltre iva e cpa.

Condanna Ras Ass.ni Spa alla rifusione in favore di Casa di Cura S. Camillo delle spese di lite, che si liquidano in euro 6.500,00, oltre iva e cpa.

Condanna Casa di Cura S. Camillo alla rifusione in favore di Axa Ass.ni Spa delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 6.500,00, oltre iva e cpa.

Condanna il Dott. S. A. alla rifusione in favore di Zurich Insurance Company delle spese di lite, che si liquidano in euro 7.000,00, oltre iva e cpa.

Compensate le spese tra le altre eventuali parti.

Spese di CTU definitivamente a carico del Dott. A. e del Dott. C.

Sentenza resa ex articolo 281 sexies c.p.c., pubblicata mediante lettura alle parti non presenti ed allegazione al verbale.

Cremona, 19.09.2013.

Il Giudice
dott. Giulio Borella

Approfondimenti: 1. Responsabilità medica e onere probatorio; 2. La cartella clinica è prova?

L'immagine del post è stata realizzata da Wesley Wilson, rilasciata con licenza cc.

Daniele Costa

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