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La condotta dell’imprenditore volta ad indirizzare i clienti verso un concorrente o ad istigare il personale alla risoluzione del rapporto di lavoro in vista di una riassunzione presso un società concorrente ben può tradursi nella distrazione dell’avviamento commerciale, penalmente rilevante.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione Penale con la sentenza n. 3187 del 24 gennaio 2013, con cui ha nuovamente affrontato la questione relativa alla configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta in presenza di condotte “distrattive” dell’agente.

Più precisamente, ai sensi dell’art. 216 l. fall, n. 1, E’ punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore che: ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti.

Nella vicenda de qua agli imputati è stata contestata la la distrazione dell’avviamento dell’azienda gestita dalla società fallita (il cui valore veniva determinato nell’imputazione in Euro 369.000) «attraverso il verbale del Consiglio d’Amministrazione del 30.11.02 della a S.r.l. con il quale veniva deliberato il “certificato di qualifica professionale in favore di A.P.”», nonché concedendo alla T. L. s.r.l. (gestita tra l’altro dal suddetto A.P.) di proseguire la medesima attività della fallita nella sua stessa sede, con i medesimi dipendenti e infrastrutture ed usufruendo della medesima clientela senza corrispondere alcun corrispettivo.

La Cassazione, investita della questione, sfrutta l’occasione per ripercorrere gli orientamenti di legittimità sul punto, ricordando che:

– in alcune sentenze, si è sostenuto che l’avviamento rappresenta un bene economicamente apprezzabile e quindi è suscettibile di essere considerato oggetto di bancarotta per distrazione (cfr. Cass. n. 8598 del 1982);

– in altre, invece, si è affermato che poiché per configurare il suddetto reato è necessario che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed economicamente valutabili, l’avviamento commerciale di un’azienda non potrebbe costituire oggetto di distrazione (così Cass. n. 9813 del 2006).

Tuttavia, nella sentenza qui commentata, la Corte, in luogo di rimettere la questione alle Sez. Unite, afferma invece che i suddetti orientamenti non debbano ritenersi opposti bensì complementari.

I Giudici di Piazza Cavour hanno, infatti, analizzato le fattispecie nelle quali sono state pronunciate le due sentenze sopra richiamate, rilevando che:

– nel caso di cui alla sentenza n. 8598/1982, l’avviamento era stato ritenuto oggetto di distrazione in quanto erano stati ceduti, senza adeguato corrispettivo, i beni che lo incorporavano;

– in quello di cui alla sentenza n. 9813/2006, si era, invece, rilevata l’impossibilità che la distrazione dell’avviamento potesse integrare l’oggetto autonomo della condotta, atteso che – a fronte dell’escamotage ordito dagli imputati per non procedere alla cessione dell’azienda – i beni che incorporavano l’avviamento non erano a loro volta stati oggetto di illecita distrazione.

Ciò premesso, la Corte evidenzia che l’avviamento commerciale deve sinteticamente intendersi come la “capacità” di profitto di un’azienda (rectius: la capacità di produrre sovraredditi) e il suo valore come il plusvalore dell’azienda avviata  e che, quindi, rappresenta un’autonoma componente di “valore” dell’azienda che lo incorpora.

Da ciò ne deriva che l’avviamento presenta una indubbia natura patrimoniale ed è suscettibile di quantificazione economica, ma non per questo può costituire oggetto di autonoma disposizione, risultando inscindibile dall’azienda medesima.

Per questa ragione nella sentenza del 2006 era stata esclusa la distrazione dell’avviamento commerciale, considerato che non erano stati ceduti quei fattori aziendali in grado di generare l’avviamento. Viceversa, nella sentenza del 1982 era stato correttamente ritenuto che la distrazione dell’avviamento derivasse dalla cessione dell’azienda per una contropartita che non remunerava in modo adeguato l’avviamento stesso.

Gli Ermellini, tuttavia, hanno ritenuto (e qui sta la novità della sentenza commentata) che l’oggetto materiale della bancarotta fraudolenta può concretarsi anche nell‘intenzionale dispersione da parte dell’imprenditore dell’avviamento commerciale anche in assenza di alienazione od eterodestinazione dei beni aziendali (perché l’art. 216 comma primo n. 1 l. fall, concerne, altresì, la distruzione e l’annullamento del valore economico di uno degli elementi del patrimonio dell’imprenditore).

Nel caso di specie, alla luce di tutti i principi sopra evidenziati, è stata sostenuta dalla Corte la configurabilità della bancarotta fraudolenta con riferimento allo sviamento della clientela della società fallita e l’impiego del suo personale e delle sue infrastrutture in favore della nuova società.

In proposito, era già stato affermato che lo sviamento della clientela e la movimentazione del personale da una società all’altra possono in astratto considerarsi atti di disposizione del patrimonio sociale, dovendosi in proposito considerare i rapporti obbligatori sottostanti ai contratti di lavoro con i dipendenti e quelli di fornitura in favore dei clienti (sez. 5, n. 43001 del 27 settembre 2012, Muglia, non massimata sul punto).

Conclude la Corte che In altri termini, oggetto di potenziale distrazione non sono i “clienti” o i “dipendenti”, bensì i rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica intrattenuti con essi dall’azienda. E non v’è dubbio che la cessione di tali rapporti comporti di fatto la cessione anche dall’avviamento aziendale, che necessita di adeguata ed autonoma retribuzione.

Occorreva, tuttavia, che la responsabilità degli imputati fosse sufficientemente motivata, precisando se il presunto sviamento abbia comportato o meno la cessione di rapporti contrattuale in atto, ovvero se l’utilizzo di tali beni aziendali sia avvenuto o meno senza corrispettivo. Ragion per cui la sentenza sul punto è stata annullata e rimessa alla Corte d’Appello per un nuovo esame.

* * *

 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

RITENUTO IN FATTO

1.Con sentenza dell’l1 maggio 2011 la Corte d’appello di Roma confermava la condanna alla pena di giustizia nei confronti di A. F. per i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e bancarotta semplice documentale commessi nella sua qualità di amministratore della A. s.r.l. dichiarata fallita il 29 aprile 2004 e, limitatamente al primo dei due reati descritti, anche nei confronti del figlio A.P., ritenuto concorrente estraneo nello stesso.

2. Avverso la sentenza ricorre il difensore formalmente a nome di entrambe gli imputati e, con unico motivo, deduce vizi motivazionali del provvedimento impugnato in merito al capo relativo all’affermata responsabilità degli imputati per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui al capo B), osservando come A. P. – contrariamente a quanto sostenuto dai giudici d’appello – non sarebbe mai stato socio della fallita, la cui amministrazione era concentrata nelle mani del padre. Rileva ancora il ricorrente che questi aveva il diritto di avviare un’attività concorrente a quella della fallita e che alcuna prova indichi che lo svia mento di fatto della clientela sia stato il frutto di un preventivo accordo con il padre diretto a danneggiare i creditori della A. s.r.l., nel mentre il contestato rilascio da parte di quest’ultima del certificato di qualifica professionale era in realtà atto dovuto nei confronti dell’imputato e certamente non poteva essere considerato, come invece effettuato dalla sentenza, parte dell’avviamento commerciale della fallita.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, concentrato come si è detto sul solo reato di bancarotta fraudolenta di cui al capo B), è fondato nei termini che di seguito verranno illustrati.

Il fatto contestato agli imputati concerne la distrazione dell’avviamento dell’azienda gestita dalla società fallita (il cui valore veniva determinato nell’imputazione in Euro 369.000) «attraverso il verbale del Consiglio d’Amministrazione del 30.11.02 della A. s.r.l. con il quale veniva deliberato il “certificato di qualifica professionale in favore di A. P.”», nonché concedendo alla T. L. s.r.l. (gestita tra l’altro dal suddetto A. P.) di proseguire la medesima attività della fallita nella sua stessa sede, con i medesimi dipendenti e infrastrutture ed usufruendo della medesima clientela senza corrispondere alcun corrispettivo.

La sentenza impugnata ha invero ritenuto – in conformità con quanto affermato dal giudice di primo grado – sussistente l’elemento materiale del reato in ragione del fatto che nella nuova società erano di fatto stati travasati tutti i beni e le relazioni economiche della fallita. In tal modo, dunque, alla T. L. sarebbe stato per l’appunto ceduto l’avviamento della A. s.r.I, senza corrispettivo attraverso una sorta di operazione di “spin off” in pregiudizio dei creditori.

2. Va innanzi tutto rilevato come il rilascio del certificato di qualifica professionale in favore di A. P.  (documento senza il quale questi non avrebbe di fatto potuto esercitare attraverso la nuova società l’attività di autotrasportatore) – che come si è illustrato ha formato in origine oggetto di specifica contestazione – è accadimento totalmente trascurato nell’economia della decisione assunta dalla Corte territoriale (e, pervero, anche di quella conforme di primo grado), talchè le doglianze del ricorrente sul punto devono ritenersi manifestamente infondate, non rilevando se tale fatto sia stato pretermesso per mera dimenticanza o per implicita adesione alla tesi difensiva circa il diritto di A. P. a conseguire il documento. Ciò che importa, infatti, è che la circostanza non ha assunto alcun rilievo nell’economia della decisione, senza che peraltro i giudici del merito abbiano In tal modo violato il principio di correlazione, atteso che il fatto per cui è intervenuta condanna è comunque iscritto nel perimetro della contestazione sollevata dal titolare dell’azione penale.

3. Ciò premesso deve osservarsi che in merito alla configurabilità del delitto previsto dall’art. 216 legge fall. in caso di contestazione della distrazione dell’avviamento commerciale di un’azienda, la giurisprudenza di questa Corte – pur nelle rare occasioni in cui ha avuto modo di occuparsi del tema – sembra divisa.

Infatti, a fronte di una risalente decisione la quale ha affermato che l’avviamento, rapporti di lavoro e la tecnologia costituiscono beni economicamente apprezzabili e pertanto suscettibili di essere considerati oggetto di bancarotta per distrazione, atteso che nel concetto di beni, agli effetti dell’art. 216 legge fall., dovrebbero farsi rientrare tutti gli elementi del patrimonio dell’imprenditore, compresi non soltanto i beni suscettibili di utilizzazione immediata, ma anche i beni strumentali e persino quelli futuri (Sez. 5, n. 8598 del 24 maggio 1982, Marcucci, Rv. 155357), si registra un intervento più recente e di segno opposto, secondo cui, essendo necessario ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed economicamente valutabili, l’avviamento commerciale di un’azienda non potrebbe costituire oggetto di distrazione (Sez. 5, n. 9813 del 8 marzo 2006, Franceschini ed altri, Rv. 234242).

Il punto di conflitto tra i due orientamenti verte dunque apparentemente sulla natura dell’avviamento commerciale. Ed in proposito la sentenza Franceschini, rifacendosi alla giurisprudenza civile di legittimità, ricorda che tale deve intendersi, nei suoi termini generali, la capacità di profitto di un’attività produttiva, ossia quell’attitudine che consente ad un complesso aziendale di conseguire risultati economici diversi (ed, in ipotesi, maggiori) di quelli raggiungibili attraverso l’utilizzazione isolata dei singoli elementi che la compongono (Sez. 1 civ., n. 8470 del 2 agosto 1995, Rv 493535). In tal senso, dunque, l’avviamento sarebbe una mera qualità del bene (nello specifico l’azienda) ed in quanto tale non potrebbe costituire oggetto di distrazione

indipendentemente dal bene cui è riferito. Breve: oggetto di distrazione sono i beni dell’impresa e non il “valore” di quest’ultima, in quanto questo dipende inevitabilmente dalla sommatoria dei primi che lo incorporano.

4. Invero il contrasto interpretativo è più apparente che reale e le conclusioni cui sono approdate le due sentenze risultano complementari e possono essere confermate, pur necessitando di alcune doverose precisazioni.

4.1 La complementarietà dei due orientamenti emerge chiaramente dall’esame delle fattispecie di cui si sono occupate. Mentre, infatti, nel caso risolto dalla sentenza Marcucci l’avviamento era stato ritenuto oggetto di distrazione in quanto erano stati ceduti, senza adeguato corrispettivo, i beni che lo incorporavano, in quello deciso dalla sentenza Franceschini, invece, l’autonoma contestazione della distrazione dell’avviamento era conseguita all’impossibilità di rinvenire i geni della medesima condotta tipica in comportamenti consistiti nella cessione delle quote della società poi fallita e nell’assunzione del suo personale da parte della società acquirente della medesima (apparentemente senza che vi fosse stata una cessione dei relativi contratti di lavoro). In definitiva, nel primo caso la distrazione dell’avviamento era stato considerato come conseguenza di quella dell’azienda, mentre nel secondo era stato sostanzialmente escluso che lo stesso potesse integrare l’oggetto autonomo della condotta criminosa – a fronte dell’escamotage ordito dagli imputati per non procedere alla cessione dell’azienda, che, per l’appunto, avrebbe comportato la necessità di retribuire anche il valore dello stesso avviamento – in quanto formalmente i beni che lo incorporavano non erano a loro volta stati oggetto di illecita distrazione.

4.2 Se l’avviamento commerciale deve sinteticamente intendersi come la “capacità” di profitto di un’azienda (rectius: la capacità di produrre sovraredditi) e il suo valore come il plusvalore dell’azienda avviata, non è dubitabile che esso non rappresenti per l’imprenditore una mera aspettativa di fatto, ma costituisca, invece, un “valore” dell’azienda che lo incorpora. Conclusione di cui dottrina e giurisprudenza civile non dubitano e che è confortata da plurimi indici positivi. Basti pensare all’art. 34 della I. n. 392/1978 che, in tema di cessazione del rapporto di locazione di immobili commerciali, prevede a carico del locatore la prestazione di una indennità in favore del conduttore proprio in ragione della perdita dell’avviamento o all’art. 51 quarto comma del d.P.R. 26 aprile 1986, n.131 il quale, ai fini del calcolo dell’imposta di registro sugli atti che hanno ad oggetto aziende, assume a base imponibile il valore dei beni aziendali ricomprendendovi espressamente anche l’avviamento. Ed ancora vengono in conto gli artt. 2424 e 2426 c.c. che, rispettivamente, considerano l’avviamento “derivativo” una immobilizzazione immateriale e ne consentono l’appostazione nello stato patrimoniale del bilancio nei limiti del costo sostenuto per la sua acquisizione. E’ sì vero che analoga disposizione non è stata prevista anche per l’avviamento

“originario”, ma ciò dipende dalla natura del bilancio – che misura l’utile effettivamente realizzato, nel mentre la valutazione dell’avviamento originario comporterebbe l’anticipazione di quelli futuri conseguibili in funzione dell’espansione e del consolidamento dei fattori che lo generano – e non significa che quest’ultimo non sia economicamente valutabile e che venga di fatto valutato nel momento in cui l’azienda sia oggetto di cessione o comunque cessi il suo esercizio (si pensi, ad esempio, al caso della morte del socio di società di persone, in relazione al quale la giurisprudenza civile ritiene che per il calcolo della liquidazione della quota in favore degli eredi debba tenersi conto della effettiva consistenza economica dell’azienda sociale all’epoca dello scioglimento del rapporto compreso, per l’appunto, anche l’avviamento che nella fattispecie è da intendersi come quello “originario”: Sez. 1, n. 3671 del 14 marzo 2001, Rv. 544737).

4.3 In quanto autonoma componente del valore dell’azienda, dunque, l’avviamento presenta una indubbia natura patrimoniale ed è suscettibile di quantificazione economica, ma non per questo può costituire oggetto di autonoma disposizione, risultando inscindibile dall’azienda medesima. Ne consegue che – come affermato dalla sentenza Franceschini – non è possibile configurare la distrazione dell’avviamento commerciale dell’azienda oggetto dell’impresa successivamente fallita se contestualmente non sia stata oggetto di disposizione anche l’azienda medesima o quantomeno quei fattori aziendali in grado di generare l’avviamento. Ma nel caso di passaggio di mano dell’azienda per una contropartita che non remuneri adeguatamente il suo avviamento non v’è ragione – come ritenuto dalla sentenza Marcucci – per negare che quest’ultimo possa anche da solo rappresentare l’oggetto materiale della distrazione, atteso che la nozione di “bene” accolta dall’art. 216 legge fall. si estende a tutti gli elementi del patrimonio dell’impresa, poiché l’oggetto del reato è costituito dal complesso dei rapporti giuridici economicamente valutabili che fanno capo all’imprenditore e che concorrono a costituire la garanzia patrimoniale dei creditori (sez. 5, n. 67 del 15 gennaio 1985, Ortolani, Rv. 167651). Dunque una volta stabilito che l’avviamento ha una intrinseca natura patrimoniale ed è suscettibile di valutazione economica, il suo essere una “qualità” dell’azienda non ne pregiudica la vocazione a costituire l’oggetto materiale della bancarotta, quantomeno nei termini descritti.

4.3 L’affermata impossibilità di configurare una distrazione dell’avviamento prescindendo da atti di disposizione dei beni aziendali non esclude però la sua vocazione a costituire altrimenti l’oggetto materiale della bancarotta fraudolenta patrimoniale. Infatti, tra le condotte alternativamente configurate dall’art. 216, comma primo, n.l legge fall., oltre a quella di distrazione, vi è, tra l’altro, quella di distruzione e cioè di annullamento del valore economico di uno degli elementi del patrimonio dell’imprenditore. In tal senso è dunque ipotizzabile l’intenzionale dispersione da parte dell’imprenditore dell’avviamento commerciale anche in assenza di alienazione od eterodestinazione dei beni aziendali. E la mancata conservazione dell’avviamento costituisce certamente una lesione della garanzia patrimoniale, frustrando l’interesse del ceto creditorio alla potenziale realizzazione di quel plusvalore impresso dal medesimo all’azienda all’atto della liquidazione dell’attivo fallimentare.

5. Nel caso di specie, come si è illustrato, la Corte territoriale ha sostanzialmente riconosciuto essere stata consumata la distrazione dell’avviamento della società fallita attraverso lo sviamento della sua clientela e l’impiego del suo personale e delle sue infrastrutture in favore della Tuscia s.r.l,

5.1 In proposito, come recentemente ricordato anche in una pronunzia di questa stessa Sezione, va evidenziato che lo sviamento della clientela e la movimentazione del personale da una società all’altra possono in astratto considerarsi atti di disposizione del patrimonio sociale, dovendosi in proposito considerare i rapporti obbligatori sottostanti ai contratti di lavoro con i dipendenti e quelli di fornitura in favore dei clienti (sez. 5, n. 43001 del 27 settembre 2012, Muglia, non massimata sul punto). In altri termini, oggetto di potenziale distrazione non sono i “clienti” o i “dipendenti”, bensì i rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica intrattenuti con essi dall’azienda. E non v’è dubbio che la cessione di tali rapporti comporti di fatto la cessione anche dall’avviamento aziendale, che necessita di adeguata ed autonoma retribuzione.

Non è invece possibile Ipotizzare la distrazione dell’aspettativa che i clienti, con i quali non sussista alcun rapporto in atto, si rivolgano in futuro all’azienda in forza dei rapporti intrattenuti in passato con la stessa (in questo senso anche la più volte citata sentenza Franceschini) ovvero quella che i dipendenti decidano di rimanere in azienda, piuttosto che licenziarsi e passare alla concorrenza. Ma è al contempo indubbio che eventuali condotte dell’imprenditore tese ad indirizzare i clienti che si rivolgano alla sua azienda verso altra concorrente o ad istigare il personale alla risoluzione volontaria del rapporto di lavoro nella prospettiva di una riassunzione presso una società concorrente possano in concreto tradursi nella distruzione dell’avviamento penalmente rilevante.

5.2 In tal senso la motivazione della sentenza impugnata non evidenzia in maniera sufficiente quale sia, nel perimetro di quello contestato, il fatto per cui ha ritenuto effettivamente raggiunta la prova della responsabilità dei due imputati, limitandosi ad un generico riferimento al travasamento dei beni e della clientela dalla fallita alla nuova società, senza precisare se il presunto sviamento abbia comportato o meno la cessione di rapporti contrattuali in atto. Né la Corte territoriale ha chiarito se la migrazione della clientela sia stata in qualche modo agevolata dall’A. F. ovvero se, come obiettato dal ricorrente, questa sia avvenuta esclusivamente a seguito dell’attività promozionale posta in essere per proprio conto da A. P. una volta assunta la gestione della T. s.r.l., eventualità che escluderebbe la rilevanza penale di tale fatto. Più in generale la motivazione del provvedimento impugnato appare carente nella giustificazione del ritenuto concorso tra i due imputati nell’attività di spoliazione della fallita, tenuto conto che aII’A. P. è stato contestato di essere concorso nel reato in qualità di extraneus. Infine ugualmente carente risulta la sentenza in merito alla distrazione del personale e delle infrastrutture della fallita, non avendo chiarito (e conseguentemente dimostrato) se l’utilizzo di tali “beni” aziendali sia avvenuto o meno senza corrispettivo, valutando conseguentemente se vi sia stata una ingiustificata destinazione delle risorse a scopi estranei all’azienda ovvero possa eventualmente ipotizzarsi la distruzione dell’avviamento della A. s.r.I., accertamento che non esulava dai poteri dei giudici d’appello, atteso che non viola il principio di correlazione con l’accusa la sentenza che condanni l’imputato del reato di bancarotta fraudolenta per una delle condotte alternativamente previste dalla norma incriminatrice diversa da quella indicata in imputazione, purché quest’ultima contenga la descrizione, anche sommaria, del comportamento addebitato (sez, 5, n. 37920 del 5 luglio 2010, Gironi e altri, Rv. 248505).

5.3 La sentenza deve dunque essere annullata, limitatamente alla condanna degli imputati per il reato di cui al capo B), con rinvio alla Corte d’appello di Roma per nuovo esame alla luce dei principi enunciati e dei rilievi svolti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui al capo B) con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Roma per nuovo esame.

Il Presidente

DEPOSITATA IN CANCELLERIA

24 gennaio 2013

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